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基因工程安全管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:53:08  浏览:8612   来源:法律资料网
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基因工程安全管理办法

国家科委


基因工程安全管理办法
1993年12月24日,国家科学技术委员会

第一章 总 则
第一条 为了促进我国生物技术的研究与开发,加强基因工程工作的安全管理,保障公众和基因工程工作人员的健康,防止环境污染,维护生态平衡,制定本办法。
第二条 本办法所称基因工程,包括利用载体系统的重组体DNA技术,以及利用物理或者化学方法把异源DNA直接导入有机体的技术。但不包括下列遗传操作:
(一)细胞融合技术,原生质体融合技术;
(二)传统杂交繁殖技术;
(三)诱变技术,体外受精技术,细胞培养或者胚胎培养技术。
第三条 本办法适用于在中华人民共和国境内进行的一切基因工程工作,包括实验研究、中间试验、工业化生产以及遗传工程体释放和遗传工程产品使用等。
从国外进口遗传工程体,在中国境内进行基因工程工作的,应当遵守本办法。
第四条 国家科学技术委员会主管全国基因工程安全工作,成立全国基因工程安全委员会,负责基因工程安全监督和协调。
国务院有关行政主管部门依照有关规定,在各自的职责范围内对基因工程工作进行安全管理。
第五条 基因工程工作安全管理实行安全等级控制、分类归口审批制度。

第二章 安全等级和安全性评价
第六条 按照潜在危险程度,将基因工程工作分为四个安全等级:
安全等级Ⅰ,该类基因工程工作对人类健康和生态环境尚不存在危险;
安全等级Ⅱ,该类基因工程工作对人类健康和生态环境具有低度危险;
安全等级Ⅲ,该类基因工程工作对人类健康和生态环境具有中度危险;
安全等级Ⅳ,该类基因工程工作对人类健康和生态环境具有高度危险。
第七条 各类基因工程工作的安全等级的技术标准和环境标准,由国务院有关行政主管部门制定,并报全国基因工程安全委员会备案。
第八条 从事基因工程工作的单位,应当进行安全性评价,评估潜在危险,确定安全等级,制定安全控制方法和措施。
第九条 从事基因工程实验研究,应当对DNA供体、载体、宿主及遗传工程体进行安全性评价。安全性评价重点是目的基因、载体、宿主和遗传工程体的致病性、致癌性、抗药性、转移性和生态环境效应,以及确定生物控制和物理控制等级。
第十条 从事基因工程中间试验或者工业化生产,应当根据所用遗传工程体的安全性评价,对培养、发酵、分离和纯化工艺过程的设备和设施的物理屏障进行安全性鉴定,确定中间试验或者工业化生产的安全等级。
第十一条 从事遗传工程体释放,应当对遗传工程体安全性、释放目的、释放地区的生态环境、释放方式、监测方法和控制措施进行评价,确定释放工作的安全等级。
第十二条 遗传工程产品的使用,应当经过生物学安全检验,进行安全性评价,确定遗传工程产品对公众健康和生态环境可能产生的影响。

第三章 申报和审批
第十三条 从事基因工程工作的单位,应当依据遗传工程产品适用性质和安全等级,分类分级进行申报,经审批同意后方能进行。
第十四条 基因工程实验研究,属于安全等级Ⅰ和Ⅱ的工作,由本单位行政负责人批准;属于安全等级Ⅲ的工作,由本单位行政负责人审查,报国务院有关行政主管部门批准;属于安全等级Ⅳ的工作,经国务院有关行政主管部门审查,报全国基因工程安全委员会批准。
第十五条 基因工程中间试验,属于安全等级Ⅰ的工作,由本单位行政负责人批准;属于安全等级Ⅱ的工作,报国务院有关行政主管部门批准;属于安全等级Ⅲ的工作,由国务院有关行政主管部门审批;并报全国基因工程安全委员会备案;属于安全等级Ⅳ的工作,由国务院有关行政主管部门审查,报全国基因工程安全委员会批准。
第十六条 基因工程工业化生产、遗传工程体释放和遗传工程产品使用,属于安全等级Ⅰ至Ⅱ的工作,由国务院有关行政主管部门审批,并报全国基因工程安全委员会备案;属于安全等级Ⅳ的工作,由国务院有关行政主管部门审查,报全国基因工程安全委员会批准。
第十七条 从事基因工程工作的单位应当履行下列申报手续:
(一)项目负责人对从事的基因工程工作进行安全性评价,并填报申请书;
(二)本单位学术委员会对申报资料进行技术审查;
(三)上报申请书及提交有关技术资料。
第十八条 凡符合下列各项条件的基因工程工作,应当予以批准,并签发证明文件;
(一)不存在对申报的基因工程工作安全性评价的可靠性产生怀疑的事实;
(二)保证所申报的基因工程工作按照安全等级的要求,采取与现有科学技术水平相适应的安全控制措施,判断不会对公众健康和生态环境造成严重危害;
(三)项目负责人和工作人员具备从事基因工程工作所必需的专业知识和安全操作知识,能承担本办法规定的义务;
(四)符合国家有关法律、法规规定。

第四章 安全控制措施
第十九条 从事基因工程工作的单位,应当根据安全等级,确定安全控制方法,制定安全操作规则。
第二十条 从事基因工程工作的单位,应当根据安全等级,制定相应治理废弃物的安全措施。排放之前应当采取措施使残留遗传工程体灭活,以防止扩散和污染环境。
第二十一条 从事基因工程工作的单位,应当制定预防事故的应急措施,并将其列入安全操作规则。
第二十二条 遗传工程体应当贮存在特定设备内。贮放场所的物理控制应当与安全等级相适应。
安全等级Ⅳ的遗传工程体贮放场所,应当指定专人管理。
从事基因工程工作的单位应当编制遗传工程体的贮存目录清单,以备核查。
第二十三条 转移或者运输的遗传工程体应当放置在与其安全等级相适应的容器内,严格遵守国家有关运输或者邮寄生物材料的规定。
第二十四条 从事基因工程工作的单位和个人必须认真做好安全监督记录。安全监督记录保存期不得少于十年,以备核查。
第二十五条 因基因工程工作发生损害公众健康或者环境污染事故的单位,必须及时采取措施,控制损害的扩大,并向有关主管部门报告。

第五章 法 律 责 任
第二十六条 有下列情况之一的,由有关主管部门视情节轻重分别给予警告、责令停止工作、停止资助经费、没收非法所得的处罚:
(一)未经审批,擅自进行基因工程工作的;
(二)使用不符合规定的装置、仪器、试验室等设施的;
(三)违反基因工程工作安全操作规则的;
(四)违反本办法其它规定的。
第二十七条 审批机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊,由所在单位或者其上级主管部门对直接责任人员给予行政处分。情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本办法的规定,造成下列情况之一的。负有责任的单位必须立即停止损害行为,并负责治理污染、赔偿有关损失;情节严重,构成犯罪的,依法追究直接责任人员的刑事责任:
(一)严重污染环境的;
(二)损害或者影响公众健康的;
(三)严重破坏生态资源、影响生态平衡的。
第二十九条 审批机构的工作人员和参与审查的专家负有为申报者保守技术秘密的责任。

第六章 附 则
第三十条 本办法所用术语的含义是:
(一)DNA,系脱氧核糖核酸的英文名词缩写,是贮存生物遗传信息的遗传物质。
(二)基因,系控制生物性状的遗传物质的功能和结构单位,是具有遗传信息的DNA片段。
(三)目的基因,系指以修饰宿主细胞遗传组成并表达其遗传效应为目的异源DNA片段。
(四)载体,系指具有运载异源DNA进入宿主细胞和自我复制能力的DNA分子。
(五)宿主细胞,系指被导入重组DNA分子的细胞。宿主细胞又称受体细胞。
(六)重组DNA分子,系指由异源DNA与载体DNA组成的杂种DNA分子。
(七)有机体,系指能够繁殖或者能够传递遗传物质的活细胞或者生物体。
(八)重组体,系指因自然因素或者用人工方法导入异源DNA改造其遗传组成的机体。
(九)变异体,系指因自然或者人工因素导致其遗传物质变化的有机体。
(十)重组体DNA技术,系指利用载体系统人工修饰有机体遗传组成的技术,即在体外通过酶的作用将异源DNA与载体DNA重组,并将该重组DNA分子导入宿主细胞内,以扩增异源DNA并实现其功能表达的技术。
(十一)遗传工程体,系指利用基因工程的遗传操作获得的有机体,包括遗传工程动物、遗传工程植物和遗传工程微生物。
下列变异体和重组体不属于本办法所称遗传工程体:用细胞融合或者原生质体融合技术获得的生物;传统杂交繁殖技术获得的动物和植物;物理化学因素诱变技术其遗传组成的生物;以及染色体结构畸变和数目畸变的生物。
(十二)遗传工程产品,系指含有遗传工程体、遗传工程体成份或者遗传工程体目的基因表达产物的产品。
(十三)基因工程实验研究,系指在控制系统内进行的实验室规模的基因工程研究工作。
(十四)基因工程中间试验,系指把基因工程实验研究成果和遗传工程体应用于工业化生产(生产定型和鉴定)之前,旨在验证、补充相关数据,确定、完善技术规范(产品标准和工艺规程)或者解决扩大生产关键技术,在控制系统内进行的试验或者试生产。
(十五)基因工程工业化生产,系指利用遗传工程体,在控制系统内进行医药、农药、兽药、饲料、肥料、食品、添加剂、化工原料等商业化规模生产,亦包括利用遗传工程进行冶金、采油和处理废物的工艺过程。
(十六)遗传工程体释放,系指遗传工程体在开放系统内进行研究、生产和应用,包括将遗传工程体施用于田间、牧场、森林、矿床和水域等自然生态系统中。
(十七)遗传工程产品使用,系指遗传工程产品投放市场销售或者供人们应用。
(十八)控制系统,系指通过物理控制和生物控制建立的操作体系。
物理控制,系指利用设备的严密封闭、设施的特殊设计和安全操作,使有潜在危险的DNA供体、载体和宿主细胞或者遗传工程体向环境扩散减少到最低限度。
生物控制,系指利用遗传修饰,使有潜在危险的载体和宿主细胞在控制系统外的存活、繁殖和转移能力降低到最低限度。
不具备上述控制条件的操作体系,称为开放系统。
第三十一条 国务院有关行政主管部门按照本办法的规定,在各自的职责范围内制定实施细则。
第三十二条 本办法由国家科学技术委员会解释。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。


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科学研究和教学用品免征进口税收暂行规定

海关总署


科学研究和教学用品免征进口税收暂行规定
(1997年1月22日国务院批准 1997年4月10日海关总署发布)

第一条 为了促进科学研究和教育事业的发展,有利于科学研究和教学用品的进口,制定本规定。
第二条 科学研究机构和学校,不以营利为目的,在合理数量范围内进口国内不能生产的科学研究和教学用品,直接用于科学研究或者教学的,免征进口关税和进口环节增值税、消费税。
第三条 本规定所称科学研究机构和学校,是指:
(一)国务院部、委、直属机构和省、自治区、直辖市、计划单列市所属专门从事科研开发的机构;
(二)国家教委承认学历的大专以上全日制高等院校;
(三)财政部会同国务院有关部门批准的其他科研开发机构和学校。
第四条 本规定第二条所称科学研究和教学用品,是指:
(一)科学研究、科学试验和教学用的分析、测量、检查、计量、观测、发生信号的仪器、仪表及其附件;
(二)为科学研究和教学提供必要条件的实验室设备(不包括中试设备);
(三)计算机工作站,小型、中型、大型计算机和可编程序控制器;
(四)在海关监管期内用于维修依照本规定已免税进口的仪器、仪表和设备或者用于改进、扩充该仪器、仪表和设备的功能而单独进口的,金额不超过整机价值10%的专用零部件及配件;
(五)各种载体形式的图书、报刊、讲稿、计算机软件;
(六)标本、模型;
(七)教学用幻灯片;
(八)化学、生化和医疗实验用材料;
(九)实验用动物;
(十)科学研究、科学试验和教学用的医疗仪器及其附件(限于医药类院校、专业和医药类科学研究机构);
(十一)优良品种植物及种子(限于农林类院校、专业和农林类科学研究机构);
(十二)专业级乐器和音像资料(限于艺术类院校、专业和艺术类科学研究机构);
(十三)特殊需要的体育器材(限于体育类院校、专业和体育类科学研究机构);
(十四)教练飞机(限于飞行类院校);
(十五)教学实验船舶所用关键设备(限于航运类院校);
(十六)科学研究用的非汽油、柴油动力样车(限于院校的汽车专业)。
第五条 下列科学研究机构,自1996年-2000年,适用本规定给予的免税待遇:
(一)国家经济贸易委员会会同财政部、国家税务总局和海关总署核定的企业(集团)技术中心;
(二)国家计划委员会会同财政部、国家税务总局和海关总署核定的国家工程研究中心和国家重点实验室;
(三)国家科学技术委员会会同财政部、国家税务总局和海关总署核定的国家工程技术研究中心。
第六条 依据本规定免税进口的科学研究和教学用品,不得擅自移作他用。
违反前款规定,将免税进口的物品擅自移作他用,构成走私罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,按走私行为或者违反海关监管规定的行为论处。
第七条 需要明确进口货物是否符合本规定所限定的范围的,由海关总署会同国务院有关部门审定。
第八条 海关总署根据本规定制定实施办法。
第九条 本规定自发布之日起施行。




受贿罪的本质及其要件

钊作俊*

内容摘要:受贿罪的本质在于背离国家工作人员的廉洁义务;作为其法定要件的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上的便利即直接利用职务上的便利,又包括利用与其有职务上的制约关系的他人职务上的便利即间接利用职务上的便利,但不宜包括事前或者事后的职务便利;“为他人谋利益”既不单纯是主观要件,也不仅仅是客观要件,而是两者的有机结合与统一;“为他人谋利益”不应被规定为受贿罪的构成要件。
关键词:受贿罪;本质;要件;立法完善
中图分类号: 文献标识码: 文章编号:

一、关于受贿罪的本质属性
对于犯罪的本质,我国学者一般采社会危害性标准说,并进而认为,犯罪客体在犯罪构成的四个方面的要件中最为决定犯罪的社会危害性。基于此,我国学界在对受贿罪侵犯的同类客体是国家的廉政建设秩序这一点上,争议不大。成为热点的争议问题是其直接客体的内容及其表述,对此,我国刑法理论和司法实务界存在着以下六种不同的观点:一曰是国家机关的正常活动;二曰是公私财产的所有权;三曰是国家机关的正常活动和公私财产的所有权;四曰是国家机关的正常活动和国家经济管理的正常活动;五曰是国家机关、企业事业单位和集体经济组织的正常发展和公私财产所有权以及社会主义经济的正常发展;六曰是国家工作人员职务行为的廉洁性。[1]
那么,如何看待这一问题呢?从立法的规定来看,受贿罪属于国家工作人员利用职务上的便利实施的一种腐败犯罪。按照有关规定,国家工作人员具有一定的职务,行使一定的职权,但也必须履行一定的义务。国家赋予其职务和职权不是让其为自己谋取利益的,更不是便利其实施违法犯罪的,而是用于为国家、社会和公众服务的。就此而言,国家工作人员的职务是其服务于国家和社会大众的必要前提和基础条件,他理应严格依法并适用履行,廉洁从政,奉公守法。如果国家工作人员反其道而行之,即属于背离职责的行为,而这种背离职责的行为无疑侵犯的是国家工作人员的廉洁义务:因为你是国家工作人员,所以你不应当接受他人的利益;既然你接受了他人的利益,而不管是否利用职务之便为他人谋取利益,你的行为就属于不廉洁行为。显然,将廉洁义务作为受贿罪侵犯的直接客体,适合于所有的接受财物的受贿行为。至于受贿行为对其他社会关系的侵犯,我们认为并非必然:首先,受贿有受贿枉法与受贿不枉法之分,受贿枉法者无疑侵犯了国家机关的正常活动或者企业事业单位和集体经济组织的正常发展,但受贿不枉法者并不必然侵犯着国家机关及相关单位的正常活动和发展,而仅仅背离了其廉洁义务;其次,受贿有主动交付财物与被动给予之分,基于被动给予的索贿行为当然侵犯着他人的财产所有权,但主动交付他人财物的行为,从民法所有权性质上讲是所有权人处分其财产的行为,何谈侵犯着财产所有权呢?再次,社会主义经济的正常发展是任何一种经济犯罪都必然危害的社会关系,不具有犯罪客体的直接性和具体性,将其作为受贿罪直接客体的内容,无以正确理解受贿罪的本质属性。何况,受贿行为并不必然侵犯着社会主义经济的正常发展;最后,在汉语语词的意义上,“性”字是一个非常抽象的概念,系性格、属性、归属、表现之义,其权利义务关系并不明确,而刑法中的犯罪客体是一种以权利义务为内容的社会关系,将职务行为的廉洁“性”作为直接客体的内容似与犯罪客体的本质不相符合。有鉴于此,我们主张用权利义务内容比较明显的“廉洁义务”代替“职务廉洁性”。如是,可以认为,受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务,即国家工作人员廉洁奉公、不牟求私利的义务。
既然受贿罪侵犯的是国家工作人员的廉洁义务,那么,何种收受行为才背离这一廉洁义务呢?对此,涉及到贿赂的范围问题。围绕着这一问题,学界存在着“财物说”、“财产性利益说”和“利益说”三种具有代表性的观点。“财物说”认为,贿赂仅限于金钱或者可以用金钱计算的财物,而不包括其他利益,财产性利益当然也不能被包括在内;“财产性利益说”(又称物质性利益说)认为,贿赂除了金钱及其他财物以外,还应当包括其他物质性利益,如提供房屋使用权、设定债权、免除债务、免费提供旅游、提供劳务或者担保、降低贷款利息等;“利益说”(或称需要说)认为,凡是能够满足人的物质或者精神需要的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产的或非财产性的利益,如安排子女就业、解决招工指标甚至提供色情服务等均应视为贿赂。[2]那么,如何根据我国的刑法立法和司法实际状况正确界定“贿赂”的范围呢?学界的通说系采财产性利益说,即贿赂的范围除了包括金钱和可以用金钱计算的财物以外,还应当包括其他物质性利益。[3]我们基本上同意这种观点,但我们同时认为,司法实践中还应当根据有关法律的规定作进一步的扩张解释。《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。据此,财物、财产性利益以外的其他手段似应当被包括在贿赂的内容之中。显然,如果仅仅根据刑法分则关于受贿罪的规定,贿赂仅仅限于财物,最多可以扩张解释为包括着其他财产性利益;但如果从上述反不正当竞争的立法而言,贿赂的范围又不仅仅限于财物和财产性利益,还包括“其他手段”。何谓“其他手段”呢?显然,只要是供“销售或者购买商品”所使用的手段都属于之,并且又都属于“贿赂”的范围。再进一步从受贿罪的本质在于侵犯国家工作人员的廉洁义务的角度而言,接受任何不当利益的行为都背离了国家工作人员职务行为的廉洁义务,如果仅仅惩治接受财物的行为,而不惩治接受其他利益的行为,对国家工作人员廉洁义务的保护是否全面?是否与受贿的本质相冲突?按照我们对受贿罪侵犯的直接客体的理解,接受他人财物的行为背离了廉洁义务,接受他人财产性利益的行为也背离了廉洁义务,而接受其他利益的行为如接受性服务等,同样背离了廉洁义务。对此,刑法应当作适当修改,将国家工作人员背离职务行为的廉洁义务所收受或者接受的任何不当利益都纳入到贿赂之中。事实上,国外有的立法和司法解释已经注意到了这一问题。比如,日本刑法中虽然没有在受贿罪中明确“贿赂”的具体内容,但其判例的解释相当宽泛,具体包括:1、金融利益;2、债务;3、艺妓的表演;4、性服务;5、公私职务的有利地位;6、参与投机事业的机会;7、帮助介绍职业;7、金额、履行期未确定的谢礼;9、将来在建立的公司股票;10、其他满足人们需要和欲望的一切利益。[4]这一解释对我们现阶段的惩腐倡廉无疑具有现实的借鉴作用。我们认为,应当将国家工作人员背离职责接受的任何不正当利益都作为贿赂的范围,财产属于贿赂,财产性利益也属于贿赂,即使是非财产性利益,如接受性服务或者观看艳舞表演等能够满足人们精神需要的,也构成贿赂。当然,这种不能用金钱具体测量的非财产性利益如何作为量刑的根据,我们认为,可以根据行为人接受该非财产性利益而使他人支付的金钱为标准,比如以接受性服务或者观看艳舞表演而由相对人支付的金钱为标准,或者根据行为人接受的非财产性利益的次数如接受性服务的次数在三次以上为标准,考虑其犯罪情节,综合认定。
既然受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务,那么,从理论上讲,只要将侵犯该廉洁义务的行为实施完毕,即构成受贿罪的既遂,而不问该行为是否对其他社会关系造成危害。所谓侵犯廉洁义务的行为实施完毕,就意味着收受或者接受他人利益的行为实施完毕。至于如何认定该行为的实施完毕,刑法界存在着三种不同的观点。第一种观点认为,受贿罪的既遂,应从受贿人的承诺时算起,其中,索取贿赂的应从实施索取贿赂行为之时开始;第二种观点认为,受贿罪既遂和未遂的界限,应当取决于受贿人是否实际收受了贿赂;第三种观点认为,受贿罪的既遂,应以受贿人为行贿人谋取了私利作为标准。[5]按照我们的理解,受贿罪是以侵犯国家工作人员职务行为的廉洁义务为内容的罪种,因此,只要收受或者接受了他人的利益,其廉洁的义务和形象就会被现实的危害着。就此而言,受贿罪是以实际上的获取财物为既遂成立要件的结果犯。显然,第一种观点不适当地扩大了受贿既遂的范围;而第三种观点又人为地缩小了受贿既遂的成立范围,相比之下,第二种观点较为可取。在我们看来,已着手于接受或者索取他人财物的行为,并且在实际上获得了数额较大的公共财物的,即对国家工作人员的廉洁义务构成了现实的危害,从而构成既遂;反之,行为人虽然着手于接受或者索取他人财物的行为,但由于行为人意志以外的原因而未获得数额较大财物的,则对国家工作人员的廉洁义务尚未造成现实的危害,从而属于犯罪未遂;着手于接受或者索取他人财物的行为以后,在获取财物以前自动中止其接受或者索取财物行为的,对国家工作人员廉洁义务的危害也因此终止,属于犯罪中止,如已经向他人要求给付财物的,由于害怕受到刑事追究而中止索要行为的。为受贿的实施准备工具、创造条件的,如为索取他人财物而寻找中介人、介绍人的,等等,均属于犯罪预备;在犯罪的预备阶段,由于行为人意志以外的原因未着手实施接受或者索取他人财物行为的,属于犯罪预备,如在寻找中介人、介绍人的过程中,被他人发现制止预备行为的;基于自己的意志而未着手于接受或者索取他人财物行为的,则属于预备阶段的中止,如在寻找中介人、介绍人的过程中,打消受贿意念而中止寻找行为的。
二、关于受贿罪的要件
(一)利用职务上的便利
如何理解“利用职务上的便利”,刑法界主要存在以下三种不同的观点:一曰利用职务上的便利受贿,包括利用本人职务范围内的权力,以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件,通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿;[6]二曰利用职务上的便利,是指行为人利用自己职务范围内的方便条件,即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件,而不是指熟悉工作环境的条件,也不是指利用他人职务的方便或影响等条件;[7]三曰利用职务上的便利,不仅包括利用自己职务范围内的权力,而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便,甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。[8]对此,我们认为,受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪,收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系,才可以称之为腐败犯罪,否则,如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系,何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢?因此,既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释,也不能作过于狭隘的解释。基于此,我们主张,贿赂罪中的利用职务之便,当指行为人利用自己所担负职务的便利条件,而不能利用他人担负的职务的便利条件。利用他人职务自己收受贿赂,二者之间不具有因果联系,当然不背离其廉洁义务。显然,上述第一种、第三种观点将利用第三者的职务行为收受财物都作为受贿罪处理,过于宽泛地理解了受贿罪的利用职务便利。就此而言,第二种观点较为合适,但需要进一步明确和界定。在我们看来,利用职务之便,就是指利用本人职权或者地位形成的便利条件,既包括直接利用本人的职权,也包括利用本人的职权和地位所形成的便利条件。所谓利用本人职权,是指行为人直接利用本人职务、职权范围内主管、管理、经办钱物或者其他公共事务所形成的便利条件,这是权钱、权物、权利与利益交易的赤裸裸的最为典型的表现,具有权钱、权物交易的直接性;所谓利用本人职权或地位形成的便利条件,是指利用本人在职权或者地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。在这种情况下,尽管行为人未直接利用其的职权,但却利用了其职权和地位形成的优势和便利条件,如果没有其职权或者地位,权钱交易就不可能实现。与直接利用职权所进行的权钱、权物交易相比,这种权钱、权物、权利与利益的交易具有间接性。
需要说明,利用职务上的便利是仅指利用本人现在职务上的便利,抑或包括利用过去职务上的便利和利用将来职务上的便利?所谓利用过去职务上的便利,是指利用本人过去曾经担任但现在已不再担任的某种职务上的便利;所谓利用将来职务上的便利,是指利用本人现在还未担任但将要担任的某种职务上的便利。对于这两种情况下的收受他人财物的行为,外国刑法中有事前受贿与事后受贿罪的规定。[9]但我国刑法并未有这方面的规定,受贿罪中利用职务上的便利,当仅指利用现有职务上的便利,而不能包括过去或者将来职务上的便利。[10]
(二)为他人谋取利益
如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位,刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益,这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件,因此将其作为受贿罪的客观要件;[11]后者则认为,为他人谋取利益,只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。[12]对此如何认识与评价?我们认为,首先,从性质上讲,为他人谋取利益中的“利益”,既可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是正当的利益,也可以是不正当的利益;既可以是物质性利益,也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定;其次,从作用上讲,为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为,索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。因为刑法第385条关于受贿罪的法条中,在“或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的”这句话之前,用的是“索取他人财物的”,而这个“的”字就意味着其前面的意思和后面的意思是并列的;再次,从其在受贿罪中的地位讲,“为他人谋取利益”既不可以作纯主观要件的理解,更不可以作纯客观要件的理解,而应当从主客观相结合、相统一的角度予以理解。也就是说,不管行为人在主观上具有为他人谋取利益的意思,还是客观上实施了为他人谋取利益的行为,都属于“为他人谋取利益”。而在具体案件中,有的可能侧重于客观要件即主要是以客观要件的形式表现出来,如虽然没有承诺为他人谋取利益但实际已着手为他人谋利益的;有的则侧重于主观要件即主要是以主观要件的形式表现出来,如承诺为他人谋利益但最终由于其他原因没有为行贿人谋取到利益。[13]具体而言,受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定:
其一,有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下,行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬,因此,不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益的,都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。也就是说,只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的,即构成受贿罪。当然,行为人作出的为他人谋取利益的承诺必须与所接受的财物具有因果关系,即接受财物是原因,承诺为他人谋取利益是结果,没有相对人的给付或者承诺给付财物,行为人就不会承诺为相对人谋取利益。如果行为人作出的为他人谋取利益的承诺不是他人给付财物引起的,即非法接受财物与承诺没有因果关系,就体现不出受贿的权钱交易本质,从而也就不成立受贿罪。
在司法实践中,基于承诺所构成的受贿罪主要有以下三种表现形式:一是接受财物在先,作出为相对人谋取利益的承诺在后。在这种情况下,行为人一般是会履行承诺的。但不管行为人在实际上是否履行承诺,只要有这种承诺并接受了他人的财物,就构成受贿罪;二是作出为他人谋取利益的承诺在先,而接受财物在后的。对此,行为人一般也是会履行承诺的;但有时也会出现这样的情况:行为人承诺为他人谋利益,相对人也交付了财物,但由于案发或者其他原因,而在实际上并没有为他人谋取利益的。这种情况也构成受贿罪;三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生的。这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。
其二,尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺,但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益,且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系,即接受财物是因,为他人谋取利益是果。司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种方式:一是接受财物在先,为他人谋取利益在后,这是最为通常的受贿形式;二是为相对人谋取利益在先,接受他人财物在后。这种形式虽然较少,但只要查明为他人谋取利益与非法接受他人财物具有因果关系,即可以受贿罪论处;三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生,这种情况的受贿也比较少见,因此同样需要查明二者之间的因果关系。
综上,在被动接受他人财物的受贿案件中,根据现行刑法的规定,仅仅有证据证明行为人接受了他人财物,还不能据此就认为其行为构成了受贿罪。要认定其行为构成受贿罪,还必须同时证明行为人确曾承诺(不论是事前还是事后)为他人谋取利益;或者虽然没有承诺,但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益,且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。否则,仅仅被动接受他人的财物,而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在,按照刑法规定的罪行法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。显然,刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念,同时也造成了司法实践中认定上的困难:如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益,这属于客观存在、客观事实,对此,在司法实践中比较容易证明,在具体定罪时也不会产生争论;但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益,由于这种承诺属于主观性的东西,司法实践中往往比较难以认定,从而造成受贿案件的定性困难;有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺,但后来又不想为相对人谋取利益,从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。因此,为了准确依法惩治受贿犯罪,我们建议,刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改:要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件,并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益;[14]要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去,直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。因为,收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。


* 作者简介:钊作俊(1966— ),男,郑州大学法学院副教授,法学博士。
注释和参考文献:

[1] 赵秉志.刑法争议问题研究(下册)[M].郑州:河南人民出版社,1996.604.
[2] 赵秉志.刑法争议问题研究(下册)[M].郑州:河南人民出版社,1996.611—612.
[3] 高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.636.
[4] 中日公务员贿赂犯罪问题国际学术研讨会综述[J].法学研究,1994,(4).
[5] 高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].郑州:河南人民出版社,1986.695.
[6] 蒋无清.利用第三人职务便利收受财物的行为定性问题探讨[J].人民检察,1989,(4).
[7] 高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989.60.
[8] 周其华.严重经济犯罪与严重刑事犯罪的认定与处理[J].北京:中国政法大学出版社,1991.41—42.
[9] 事前受贿罪是指将要充当公务员或仲裁人的人,在关于其将要担任的职务上,接受请托而要求、约定或收受贿赂的行为;事后受贿罪是指曾任公务员或仲裁人的人,于其任职时接受请托,关于职务上曾从事不正当的行为或不从事应当从事的行为,要求、约定或收受贿赂的行为。详请参见张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.783—784.
[10] 当然,从刑法完善的角度而言,对于事前或者事后接受他人财物或者其他利益的行为,由于其仍然背离了国家工作人员的廉洁义务,仍应以受贿罪论处。不过,这已不属于“实然”而系属于“应然”的问题。
[11] 高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1989.604.
[12] 王作富,陈兴良.受贿罪若干要件之研讨[J].载杨敦先,等.廉政建设与刑法功能[M].北京:法律出版社,1991.136.
[13] 一般认为,为他人谋取利益包括四种情况:其一,已经许诺为他人谋取利益,但尚未实际进行;其二,正在实施为他人谋取利益的行为,但尚未取得结果;其三,为他人谋取利益已经取得一定进展,但尚未完全实现;其四,为他人谋取利益,已经全部实现了他人的要求。为他人谋取利益,不能仅限于为他人谋取到了利益,只要许诺为他人谋取利益即可。至于这种许诺是明示的还是暗示的,可以不问。详见高铭暄,马克昌.刑法学(下编)[M],北京:中国法制出版社,1999.1139—1140.
[14] 这种立法模式显然不利于惩治受贿犯罪,也与受贿罪的直接客体在于背离其廉洁义务的意蕴相冲突。


标题:受贿罪的本质及其要件
英文:On the Essence and Essentials of Bribery Crime
——发表于《甘肃政法成人教育学院学报》2002年第4期。




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