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湖南省城市流浪乞讨人员收容遣送条例(已废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 11:18:29  浏览:9993   来源:法律资料网
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湖南省城市流浪乞讨人员收容遣送条例(已废止)

湖南省人大常委会


湖南省城市流浪乞讨人员收容遣送条例
湖南省人大常委会


(1994年4月28日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1994年7月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 收 容
第三章 管 理
第四章 遣 送
第五章 安 置
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了做好城市流浪乞讨人员收容遣送工作,维护社会秩序,根据国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 城市流浪乞讨人员收容遣送工作坚持救济、教育、集中管理和妥善安置的原则。
第三条 收容遣送工作由民政、公安部门负责。
民政部门的收容遣送机构对收容对象进行收容、管理和遣送。
公安部门向当地收容遣送机构派驻民警,在任务较大的收容遣送机构设立治安室,维护收容遣送中的治安秩序。
第四条 任何单位和个人都应当协助民政、公安部门做好收容遣送工作;对遗弃老年人、婴幼儿、残疾人和精神病人的行为有权制止,并向民政、公安部门报告。
第五条 收容遣送工作人员应当依法做好收容、管理和遣送工作。
被收容人员应当服从收容遣送工作人员的收容、管理和遣送。
被收容人员的合法权益受法律保护。
第六条 收容遣送所需经费根据实际需要,纳入各级财政预算。

第二章 收 容
第七条 对下列人员予以收容:
(一)生活无着露宿街头的;
(二)患精神病或者智力残疾流浪街头的;
(三)主动向收容遣送机构求助的;
(四)其他流浪街头乞讨的。
第八条 民政、公安部门收容遣送工作人员发现需要收容的对象,应当出示证件,及时将其送往收容遣送机构。
第九条 收容遣送机构在接收收容对象后,应当在24小时内进行询问,作出笔录,分别情况进行处理:
(一)符合第七条规定的,予以收容;
(二)有犯罪嫌疑或者违反治安管理行为的,移送公安部门处理;
(三)不属于上列(一)、(二)项的,不予收容。
第十条 收容遣送机构在必要时,可以对收容对象进行安全检查;对女性收容对象的安全检查,应当由女性工作人员进行。

第三章 管 理
第十一条 收容遣送机构应当建立健全生活、卫生、教育、纪律等管理制度,对被收容人员进行遵纪守法教育和劳动教育,组织有劳动能力的被收容人员参加劳动。
第十二条 收容遣送机构应当核实被收容人员姓名、身份、家庭住址以及流浪时间等情况,并进行登记,建立档案。
第十三条 被收容人员随身所带财物需要交收容遣送机构保管的,收容遣送机构应当登记造册、妥善保管。被收容人员被遣送时,收容遣送机构应当将其财物退还本人。
收容遣送机构对被收容人员携带的化学危险物品、管制刀具及其他违禁物品,按国家有关规定处理。
第十四条 收容遣送机构应当按被收容人员性别安排分室居住。女性被收容人员,由女性工作人员管理。患精神病的和智力残疾的,应当与其他被收容人员分室居住。
第十五条 被收容人员必须遵守国家法律和收容遣送机构的管理制度,服从工作人员的管理。
第十六条 收容遣送机构工作人员必须遵守下列规定:
(一)不得非法扣留被收容人员的财物;
(二)不得克扣被收容人员的生活供应品;
(三)不得检查、扣留被收容人员的邮件;
(四)不得扣压被收容人员的申诉、控告材料;
(五)不得差遣被收容人员为工作人员服务;
(六)禁止殴打、侮辱、虐待被收容人员。
第十七条 收容遣送机构应当配备必要的生活设施,按照规定的标准安排被收容人员的生活;对老幼病残者和孕妇应当给予照顾。
第十八条 收容遣送机构应当配备必要的卫生防疫设施,改善卫生条件;对危重病人,应当及时送卫生部门指定的医院治疗。
第十九条 收容遣送机构应当对参加劳动的被收容人员给予适当报酬。
收容遣送机构组织被收容人员劳动所得收入,除支付被收容人员的劳动报酬外,应当用于改善被收容人员的生活条件和遣送费用等补贴。
第二十条 被收容人员的食宿、医疗、遣送等费用,由本人或其监护人支付;无力支付的,由民政部门在收容遣送经费中列支。
第二十一条 被收容人员死亡,收容遣送机构应当查明原因、做好记录、建立档案,及时通知其家属或者其所在的村民(居民)委员会;无法通知的,应当及时公告。属于非正常死亡的,应当及时报告公安部门处理。

第四章 遣 送
第二十二条 收容遣送机构应当及时将被收容人员遣送回其户口所在地。暂时查不清户口所在地的,经收容遣送机构所在地民政部门批准后,送生产基地劳动,待查清户口所在地后再遣送。
第二十三条 被收容人员的户口所在地在本省的,待遣时间不得超过30天;在外省的,待遣时间不得超过60天。有下列情况之一的,可以适当延长待遣时间,但最长不得超过6个月:
(一)经医生诊断,需观察病情或住院治疗的;
(二)遣送目的地是边远省份的;
(三)屡遣屡返,需收容教育的。
第二十四条 收容遣送机构应当安排下列已核实身份和住址的被收容人员自行返回原籍:
(一)主动向收容遣送机构求助的;
(二)有返回原籍能力,要求自行返回并保证不再流浪乞讨的。
第二十五条 收容遣送机构应当通知下列被收容人员的家属、法定监护人或者所在单位来人领返:
(一)16周岁以下的未成年人;
(二)60周岁以上的老年人;
(三)生活不能自理的残疾人;
(四)精神病人或智力残疾人;
(五)其他无返回原籍能力的人。
领返期限自发出通知之日起,本省的不得超过20天,外省的不得超过40天。逾期不来人领返的,由收容遣送机构遣送。
第二十六条 收容遣送机构应当指派专人负责将被收容人员送达目的地:
(一)外省的,送达流出省的对口接收机构;
(二)本省跨地、州、市或县(市)的,送达流出地的地、州、市或县(市)的收容遣送机构,未设收容遣送机构的,送达流出地的地、州、市或县(市)的民政部门;
(三)本县(市)的,送达流出地的乡(镇)人民政府、街道办事处。
负责遣送的工作人员,不得在遣送途中丢弃被收容人员。
第二十七条 本省境内被收容人员流出地的接收单位,对送达的被收容人员必须接收,并填写回执。
收容遣送机构遣送本省跨地、州、市的被收容人员,所需遣送经费暂时无法向被收容人员或者其监护人收取的,由接收单位先行垫付。垫付后,再由接收单位向被收容人员或者其监护人收取。
第二十八条 交通运输部门对城市流浪乞讨人员遣送工作应当予以配合,在购买车、船票,进出车站、码头,上下车、船等方面提供方便。

第五章 安 置
第二十九条 被收容人员返回户口所在地后,由当地人民政府做好安置工作。
被收容人员有工作单位的,由所在单位安置;无工作单位的,由当地人民政府、街道办事处通知其家属或者监护人领回。

第三十条 无家可归、有劳动能力的被收容人员返回后,由其户口所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处做好安置工作。
第三十一条 城市中无家可归、没有劳动能力的被收容人员返回后,经户口所在地的县级以上人民政府民政部门批准,送社会福利单位收养。
第三十二条 农村中无家可归、没有劳动能力的被收容人员返回后,经户口所在地的县级人民政府批准,送福利院安置,或者分散安置给予五保待遇。

第六章 法律责任
第三十三条 被收容人员违反本条例规定,抗拒收容遣送机构的管理、扰乱收容遣送工作秩序的,由收容遣送机构给予警告、训诫。
被收容人员有违法犯罪行为的,由司法机关依法处理。
第三十四条 被收容人员对收容不服的,可自被收容之日起5日内向主管收容遣送机构的民政部门申请复议;民政部门应当在接到复议申请之日起五日内作出复议决定;对复议决定不服的,可自接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。

第三十五条 收容遣送工作人员侵犯被收容人员合法权益的,被侵害人可向民政部门或者有关国家机关控告。
第三十六条 收容遣送工作人员在执行职务中违反本条例规定的,由其所在单位或者主管部门视情节轻重给予批评教育或者行政处分;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十七条 本条例自1994年7月1日起施行。



1994年4月28日
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晚清预备立宪述评

金亮贤* 吴起伟**
(丽水师专政史系,浙江丽水,323000)


[摘 要] 从1906年开始,清末统治者宣布实行“预备立宪”。对于这场宪政改革,传统的观点皆以“骗局”二字加以认定而对其影响认识不足。笔者认为,清末预备立宪加速了清王朝的灭亡;摧生了新的政治制度,开创了中国政治近代化进程;同时给国人以深刻的民主宪政启蒙教育。
[关键词] 预备立宪;宪政;政治近代化;民主政治启蒙教育

中国二千多年的封建历史,始终没有跳出“人之道(损不足而奉有余)”与“天之道(损有余而奉不足)”循环往复的怪圈。每隔三五百年,就要在经济大萧条当中,通过暴风雨式的起义和革命实现改朝换代。大清王朝也毫不例外,在历经康、雍、乾三代的兴盛和繁荣之后,内忧外患接踵而来。为了减轻和消除人民反抗斗争的“心腹之害”和外国侵略的“肘腋之忧”,也为了适应阶级力量对比发生的明显变化,清政府逐渐意识到对上层建筑实施某些“变革”的重要性和紧迫性。1901年,清政府终于宣布实行“新政”。先是照搬大陆法系模式进行法律修订,若干年后又推出“预备立宪”。试图通过法律的变革和“宪政”的允诺最终实现“皇位永固”。事实证明,这些举措并没有挽救清王朝的没落与灭亡之路。但是,清末修律客观上奠定了中国近代法制的基础,基本完成了从古代法制向近代法制的转变。而对于晚清预备立宪活动,学术观点颇不一致,多数学者往往从保守性和欺骗性角度出发加以批评和否定,笔者认为,事实并非仅仅如此。
一、晚清预备立宪概述
晚清预备立宪实际上就是晚清政府政治上预备实行宪政的活动。宪政(Constitutionai Politics)指的是以宪法为中心的民主政治。它源于古希腊文的“民主”(Democracy)一词,意为“人民的权力”。宪政最基本的要求是政府应受制于宪法以及公民权利的广泛保护。
晚清政府之所以实行预备立宪,有其深刻的历史背景。从国际环境看,十九世纪末、二十世纪初,经过中日甲午战争和八国联军侵华战争,帝国主义进一步加紧了对中国的侵略步伐。但是,1900年的义和团运动粉碎了他们企图瓜分中国的迷梦,迫使他们转而采取“保全”、扶植清朝傀儡政权,实行“以华治华”,从而维护其殖民利益的政策。从自身利益出发,他们要求清政府披上“民主宪政”的外衣。就国内形势而言,十九世纪晚期,中国的经济结构和阶级结构已发生了明显变化,资产阶级旧民主主义革命正在兴起,封建专制主义制度与发展资本主义生产关系的矛盾、与不断高涨的民主思潮的矛盾,都已十分尖锐;以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命蓬勃发展,而代表资产阶级右翼和一部分地主官僚的君主立宪派也积极活动,企图通过立宪 分得一点权力。不愿接受任何变革的清朝统治集团,在义和团运动的沉重打击下和资产阶级革命的震撼下觉察到,如再不作任何“革新”的表示,必将“全局糜烂”,“溃决难收”,必须慎重选择“善后之策”,才能苟延残喘,保持危在旦夕的统治地位。而所谓“善后之策”,就是“一曰用严峻之法,摧锄逆拭氛,二曰行公溥之政,潜消戾气”,即在加强镇压的同时,用“政治上导以希望”的策略,欺骗人民,瓦解革命,拉拢立宪派。
对于立宪活动得以展开的一个直接原因却是1905年的日俄战争,日本以君主立宪小国战胜俄国那样一个专制大国,给清廷上下以很大震动。“日俄之胜负,立宪专制之胜负也”。[1]朝野上下普遍将这场战争的胜负与国家政体联系在一起,认为日本以立宪而胜,俄国以专制而败,“非小国能战胜于大国,实立宪能战胜于专制”[2]。于是,不数月间,立宪之议遍于全国。因为日本于明治十五年曾派员赴欧洲考察宪政。清廷遂于1905年派载泽、端方等五大臣出洋考察。次年,五大臣先后回国,上书指出立宪有三大利:“一曰皇位永固,二曰外患渐轻,三曰内乱可弭”,[3]建议进行“立宪”。但是,他们指出,“今日宣布立宪,不过明示宗旨为立宪预备,至于实行之期,原可宽立年限。日本于明治十四年宣布宪政,二十二年始开国会,已然之效,可仿而行也。”[4]清朝统治者看中的正是“预备”两字。1906年9月1日(光绪三十二年七月十三日),清廷颁发了《宣示预备立宪谕》,“预备立宪”由此而来。
1906年,清政府设立考察政治馆,次年改建为宪政编查馆,作为预备立宪的办事机构,此后,进行了一些预备立宪活动。一、设立咨议局和筹建资政院。咨议局作为各省的议事机构,其权限是讨论本省应兴应革事宜,讨论本省的预决算、税收、公债以及单行章程规则的增删和修改,选举资政院议员,申复资政院或督抚的咨询等。但是,它的权力受到本省督抚的严格限制,同时也是极少数有产阶级上层男子的代表活动场所,它并不具备资本主义制度下地方议会的性质。资政院于1907年开始筹建,它的宗旨是“取决公论,预立上下议院基础”。它并不是资本主义制度下的国家议会,从它的人员组成、议事内容和程序看,它是完全受制于皇帝、毫无实际权力的一个御用机构。二、制定颁布宪法大纲和《宪法重大信条十九条》。清政府在宣布预备立宪之初就采取了无限拖延的策略,但慑于革命运动和为了拉拢立宪派,不得不于1908年宣布立宪以九年为期。并同时公布了“宪法大纲”,作为今后的制宪刚领。大纲的精义有三:一是君主神圣不可侵犯;二是君主独揽统治权;三是臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权,人民无权,以维护封建专制主义为根本目的,它一方面激起了人民的激愤,同时也让立宪派大失所望。《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下,清政府为了渡过危机而临时炮制的“宪法”。没有实质意义,并成为清朝政府预备立宪最后走向跛产的记录。
二、晚清预备立宪评析
对于晚清预备立宪的保守性和欺骗性,频频见诸专著、教材和学术论文,这里不再赘述,笔者认为,这项政治活动除了具有它的保守和欺骗的一面外,还有非常重要的另一面,那就是它的积极意义。这场宪政改革涉及的内容极其庞杂,触动了社会的方方面面,在造成极大混乱的同时,直接加速了清朝的灭亡并为摧生新的政治制度作好了准备,在客观上开创了中国政治的近代化进程,也给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育。
(一)预备立宪的直接后果:加速了清朝的灭亡,摧生了新的政治制度。
预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾,引起了社会的极大混乱,加速了它的覆灭。
1、督抚离心。在镇压太平天国运动过程中,以曾国藩、李鸿章、左宗棠为首的汉族地方督抚迅速崛起。他们手中握有地方的政权、军权、财权,几乎不受中央控制,清王朝从此呈现出强枝弱干的局面。可以这样说,随着中央政府在一系列内外战争中威信及政治意志力不断衰弱,清王朝后半期的统治就严重依赖汉族督抚来支撑。这种情况当然为中央政府所不容。从1901年实行新政开始,清政府不断采取措施削弱地方督抚的军权和财权,而把它集中于满人之手。1903年,设立练兵处,企图控制各省编练的新军。实行宪政改革后,这种情况明显加剧了:1906年设立陆军部,由它统率帝国的全部陆军,该部的尚书及两位侍郎都由满人担任,这样陆军就全部由满人统率;设立度支部,控制地方的收支,宣布只有中央才拥有对外借款及铸造、发行货币权。宪政改革越往前推进,汉族官僚手中的权力不断丧失,而中央政府集中的权力越来越大。在1911年成立“责任内阁”的十三名成员中,满人八名,并且皇族就占了五名,汉人仅四名,载沣的两个兄弟分别掌握着陆军和海军。这样,行政和军事大权就全部集中于皇室之手。汉族官僚普遍感到被欺骗了,他们对满洲政府的不满就空前表现出来。
2、立宪派的背弃。绅士是传统社会的精英。一方面,他们有传统的科举功名,或曾经担任过政府官员,在地方社会有着显赫的地位,对民众有着非常大的影响。在晚清,绅士们维护清政府的统治,是清朝统治的基石。另一方面,清政府也给予绅士种种特权,如减免税负,可以出入官厅、参与地方审判等。因此,绅士和清政府可以说是一种互相支持、互相利用的关系。一般来说,绅士是保守的,他们比较倾向维护传统的体制和意识形态,这与维护他们的地位和在地方的威望是一致的。但在经过义和团和八国联军事件后,他们终于认识到闭关锁国那一套不行了,于是逐步放弃了过去保守的观念,致力于兴办新学、投资实业。有些人成为实业家,有些人还出国留学、游历或进新学堂学习,因而在思想观念上逐渐发生了变化。这表明,绅士阶层已经从一种传统社会精英向现代社会精英转变,正在成长为新绅士。在清末新政之前,绅士们虽然在地方上有着巨大影响,但他们是分散的,各自为政的,预备立宪给他们登上全国舞台提供了机会。朝廷设立咨议局、资政院以及推行地方自治,给他们提供了新的合法的活动场所,并使绅士阶层实现了全国性的集结,形成了当时政坛上举足轻重的力量-——立宪派。他们以咨议局和资政院为阵地,对地方和中央的政务和舆论产生非常重大的影响。
立宪派形成后,怀着对国势日衰的深切关注,他们急切希望在中国能实行宪政,以抵制日益严重的革命,并在宪政中有他们的一席之地。同时,他们对满洲贵族垄断政权核心的状况越来越不满,在咨议局和资政院会议上他们同清政府不断发生激烈冲突。为了速开国会,1910年他们掀起了中国历史上三次规模巨大的国会请愿运动。当他们的要求被拒绝,当“皇族内阁”成立之时,他们感觉到清政府已经无药可救,许多人转向革命,成为清政府的对立面和掘墓人。立宪派的离心倾向和最后对清政府的绝望带来了严重后果。在武昌起义爆发的7个星期内,15个省以咨议局为中心纷纷宣布独立,立宪派抛弃清政府是个很大的因素。
3、农村骚乱。清政府推行宪政改革需要大量的经费,而这些费用都以各种名目强加到百姓头上,再加上许多官吏在推行改革过程中趁机中饱私囊、搜刮民财,百姓负担不断加大,许多处于绝境中的民众纷纷起来反抗。当时上海的《东方杂志》作过调查,1909年曾发生起义113起,1910年285起。[5]清政府在农村推行禁种鸦片、人口普查、革除陋习等运动也引起了极大的骚乱。例如在1909年至1911年中,浙江、甘肃、贵州、满洲和山西等地发生的与禁种鸦片的禁令有关的持续几个月骚动;同一时期在华中数省发生的反对谷物涨价和提高田赋的暴动;1906年以后各省因人口普查、资助新学和改革运动而引起的动乱等等,情况都是如此。起事者捣毁公共建筑、辱骂、监禁甚至处死地方官。[6]民众力量的不断打击,动摇了农村中旧的生产关系,并瓦解了清政府在农村地区政权的根基。
(二)清政府在实行“预备立宪”过程中,相应地对旧有政治体制进行改革,它缩小了皇帝与国会之间的权力比例,调整和改造了君主专制制度,直接冲击了二千多年的专制政体,不自觉地向政治近代化建制迈进。
清政府宣布实行“预备立宪”之后,逐步采取一系列措施来推行宪政改革。1908年8月,清政府颁布了《钦定宪法大纲》。《大纲》由“君上大权”14条和“臣民权利义务”9条组成。该法以日本《明治宪法》为蓝本,它规定君主拥有广泛的权力,这也是该法颇受世人诟责的原因。但是我们也应该看到,《大纲》的公布,这本身就是对在中国已经延续了2000多年的“君权神授”的君主专制政体的否定。因为从此之后,皇帝的权力就必须受宪法和法律的约束,它已不再是“至高无上”了。该法明确规定由议院制订法律,皇帝不得以命令改变法律。它的确缩小了皇帝和国会之间的权力比例,这无疑在当时是进步的。该法还规定了广大臣民有言论、著作、出版、集会、结社、财产、居住、人身自由;有诉讼、依法担任官吏及议员的权利,非依法律规定,不得加以逮捕、监禁及处罚。这表明,清政府在近代化价值取向上的进步,同时,中国政治近代化也迈出了艰难的第一步。
1909年10月,各省(除新疆外)咨议局先后成立。咨议局是省立法机构的前身,由地方士绅选举产生,可以就本省的预决算、税收与公债、地方性法规、资政院成员的选举及其它改革事宜作出决议。这种决议如督抚无异议时,应负责执行;如督抚表示异议时,应重审;双方始终不能达成一致时,应征求资政院的决定。督抚有权召开、中止或解散咨议局的会议。因此,咨议局还算不上是一个立法机关,只能算是绅士们的表达意见机构。但是,“咨议局的出现完全可能约束各省督抚专断地使用他们的权力。”[4]因为,绅士在地方上有重要的影响,他们是督抚在地方社会和经济的支柱,就是在以前,督抚们也不敢轻易得罪他们。咨议局的成立,给督抚的压力无疑是增大了。绅士们不断地利用咨议局的各种会议和活动,反映民意,维护公众利益,日益影响着地方政局的发展。同时,绅士们的实践,又不断地提高了自身的民主自治能力和参政水平,这为辛亥革命后立宪派迅速接管地方政权打下了基础。
为了适应立宪政体的需要,清政府对行政和司法机关进行一系列改革。首先,精简了许多臃肿的国家机构。太常寺、光禄寺、鸿胪寺都被并入礼部,旧兵部、练兵处和太仆寺合并成陆军部,户部和财政处被改组成度支部,刑部被改组为法部。为了明确责任,各部改原来的双头领导制为单一领导制。在各部之外还单独成立了大理院、审计院和资政院。大理院作为最高司法机关,独立于行政机关,与之相适应的,在省的各级还设立了审判厅。审计院则是负责审计各部帐目的部门。而资政院是国会的前身,由它制订法律,为将来实行上下议院打基础。这些措施,显然都有利于建立一个高效、清廉、责任明确的现代政府。到1911年5月,旧内阁、军机处和政务处都被撤销,成立“责任内阁”。内阁由一名总理大臣和两名协理大臣,以及民政部、度支部、学部、陆军部、海军部、法部、农工商部、邮传部、理藩部和外务部各部大臣组成。这是中国历史上第一次出现的立宪制政府,尽管它因为五名皇族入阁而颇受非议,但它却是中国用责任内阁制取代君主专制,以和平方式改造专制政体的第一次大胆尝试,是一次全新的探索。
还有必要指出,这场宪政改革并未因为其失败而失去意义,因为革命不能代替宪政。所谓宪政,亦即立宪政体,是指由社会多数人制定的或被多数人承认的宪法性法律(通常指成文宪法),所确立的公共权力的组织、相互关系、职责权限、活动规则,以及旨在保护公民权利的政法体制。[8]立宪政府的本质特征就在于使宪法和法律来限制政府的权力,保障公民的基本权利。所以中国要实行宪政,并不仅仅针对皇帝,即使打倒了皇帝,也还是要实行宪政。宪政是对权力的限制。无论掌权者是谁,以什么样的名义掌握权力,其手中的权力都要受到宪法和法律的限制。而在革命没有推翻君主专制之前,改变君主专制而实行君主立宪的进步性更不容否定,人们没有理由放弃努力,坐待民主共和的到来。
(三)预备立宪大大传播了宪政知识,培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子,为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。
清政府宣布预备立宪后,海内外立宪派欢呼雀跃,热烈拥护,他们纷纷组织政党性质的团体,准备投入到宪政运动中去。当时规模较大的有海外的帝国宪政会和政闻社,国内的预备立宪公会和宪政讲习会等。他们通过出版宪政刊物、书籍,举办法政讲习所,从事调查并编辑法律等形式,大力宣传宪政知识,培养司法和地方自治人才,为宪政出谋划策。清政府成立咨议局、资政院和推行地方自治,极大地激发了整个知识阶层的参政热忱,他们纷纷投入到议员的选举中,把其作为参政的阶梯。以江苏省咨议局为例,第一届常年会共收到议案184件,其中属议员提95件,占一半以上,还有71件是人民清议案。[9]说明议员极具参政的积极性和主动性,同时也说明各阶层群众也把咨议局看成反映意见进而采纳他们意见的民意机关。正是通过咨议局的议政实践,立宪议员们不断提高自身的民主意识和管理水平,为辛亥革命后迅速从政打下了基础。1910年,立宪派为推动清政府速开国会,掀起三次规模巨大的国会请愿运动。第一次参加者达20万人,第二达30万人。[10]这是一场群众性的爱国的、冲击君主专制的资产阶级民主宪政运动。它沉重打击了清朝专制政权的权威,给人民以普遍的民主教育,并把宪政知识广泛地传播到知识群体中去。从某种意义上说,清末预备立宪为我国宪政运动的发展奠定了群众基础。

参考文献:
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[10] 耿云志:《论清末立宪派的国会请愿运动》,载《中国社会科学》[J]1980年第5期。

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戚 莹

内容提要:反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项重要制度在WTO、经济全球化、知识经济大背景下,面对出现的新情况和新问题,应作出适当的回应。本文拟将适用除外制度置于此背景中,并结合国情对适用除外制度作出进一步的探讨和研究。
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一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外,亦称适用豁免,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。
垄断的概念相当复杂,在经济学、法学研究中,人们广泛地使用这一概念,但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式,它是指一家厂商供应整个市场,不存在竞争。①显然,经济学家将垄断理解为一种状态,但是在法学上,垄断不仅指状态还被表述为一种行为,即“限制竞争行为”,构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点:违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明,垄断有其存在的合理性,并非都应受到法律的否定或制裁。首先,垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物,本身就是社会进步的标志。正如有学者指出,“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业,而是任何独占市场的企图,它所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏;它限制的并非企业通过先进的技术,优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润,而是其出于减灭竞争压力,长期轻松获取垄断利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保证它们获得平等的发展机会。”②由此可知,反垄断与促进规模经济是不矛盾的。其次,依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域是需要避免过度竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论,将市场结构划分为四种具体形态:完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性,现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断,在产品差别化条件下,寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此,经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征,同时这一特征在新经济(又称知识经济)时代表现得更为明显。“新经济”指三个相互区别又相互联系的行业,第一个是计算机软件的制造业;第二个是由以因特网为基础的企业(包括因特网接入提供者,因特网服务提供者和因特网内容提供者)构成,第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产,即计算机代码,而非实体性的物品(通讯设备是例外)。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大,但是一旦创造出来,生产额外拷贝的成本很低。③新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量,才能产生赢利,如果缺乏市场垄断力量,市场主体将收不回投资。因为为了竞争,市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本,从而无法弥补其高额成本,长此以往,新经济的动力创新将不复存在,在此意义可以说“新经济发展依靠创新,创新需要垄断,新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。④新经济时代技术的更新可谓一日千里,而垄断的取得更多是依靠知识、技术、信息、创新意识等“知本”。这种垄断地位事实上是很难保持的,正如克鲁格曼(P·Krugman)所言:“当你在通用汽车公司干,你知道你的竞争对手是谁,他们在干什么。但是,如果你从事电子或诸如此类的行业,那么可能打败你的对手的名字你连听也没有听说过,这样你就不可避免地一直承受着竞争的压力。”可见,新经济时代垄断是绝对的,竞争是相对的。
以上从经济学的角度分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能,即一方面要抑制垄断的消极因素,另一方面又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面的。这也是符合法律本身的性质和规律的。因为任何法律都不是绝对的、封闭的,总会有例外的存在。从哲学上讲任何事物都是一般与特殊的矛盾统一体。法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。而且垄断的概念具有不确定性,对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而有所改变,适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。特别是发展中国家,在国际贸易竞争中,与发达国家相比,处于弱者的地位,如果能够善于利用反垄断法的某些制度将会有助于增加其国际竞争力。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
1、社会公益价值
众所周知,反垄断法是“自由经济的大宪章”。自然,反垄断法的价值取向就是保护有效竞争。同时,反垄断法作为经济法的核心,也必然体现经济法社会本位的价值取向,突出社会公共利益。如前所述,垄断作为竞争的对立面,正如竞争具有两重性一样,具有两重性。在某些经济领域如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,纯粹是出于“社会公益”价值考虑。因为这些领域关系国计民生,需要稳健经营,如果过度竞争,在各市场主体追求个人利益最大化的情况下,极易造成市场混乱,破坏国民经济稳定、健康运行的秩序,对人民生活造成损害。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。
2、公平与效益价值
这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的“效益”也不等同于“效率”。“效率”是经济学术语,通常指投入与产出的比率,侧重的是量的优化,而“效益”强调的是有效产出,侧重“质”的优化。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑。”⑤
三、反垄断法适用除外制度的确认原则
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定,必须有严格的范围界定,法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线,确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言,各国规定了两个确认原则:一是本身违法原则,二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的,本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法,而无需综合考虑它们对市场的影响;合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后,才能确定它们是否违法。
本身违法原则与合理原则都存有不足,具有相对性、互补性,不能代替对方成为唯一的确认原则。本身违法原则具有以下不足:①美国法院从未对本身违法的范围作出界定,本身违法的解释受制于法院的不同解释。②即使对规则所包括的行为详细地进行了定义,当事方和法院仍不会同意有关的行为的性质与效果。③本身违法的基础是假设,假设与事实之间的吻合不一定完善。④如果一组竞争者以本身违法行为作为辅助手段使竞争者的数目扩大,提高竞争,从而获得更大的公共利益,而运用的行为是辅助的和合理的,同样会被法院宣布为非法。合理原则的不足在于:①不确定性。合理原则的运用会使商业企业面对更为增加的不确定性;不知哪个协议或行为是非法的。②高额的费用,依反托拉斯法程序进行的彻底调查、费用非常高。这使得现代司法制度中,完全以合理原则为确认原则的标准是不现实的。③冗长的期间。反垄断法中的举证规则运极其麻烦,有的长达数十年。④复杂的判断。合理原则的运用,对法院要求过高,使法院不得不研究与协议有关的经济、社会变化,这要求法官是“全能型”的,但事实上这是不可能的。⑥
随着反垄断法的规制对象由结构主义向行为主义的转变,合理原则也逐渐具有了优先地位。另一方面,由于垄断本身的不确定性以及随着新经济的发展,垄断将成为市场经济的常态,合理原则将越来越多地运用于实践中。
四、反垄断法适用除外制度的范围
适用除外的对象必须满足以下要件:第一,根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为;第二,该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三,法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定,或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四,行为因适用除外而取得合法性。具体而言,适用除外的对象为:自然垄断领域,知识产权领域;特殊卡特尔领域。
(1)自然垄断。所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制只允许一家企业垄断全部生产。一般认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。在这样的垄断市场里,市场定价的功能失去了作用,如果任由自然垄断的企业自由定价,它就会将价格定在垄断高价上,经济学可以证明,这种情况既降低了效率,又损害了公平。因此,从全社会公共利益出发对自然垄断行业必须进行规制,实行垄断经营。但是,如果自然垄断企业滥用市场支配地位的行为,是不能得到反垄断法的豁免的。这里有两个问题值得我们注意:①自然垄断不等于行政垄断。我国是一个由计划经济向市场经济转轨的社会主义国家,由于历史的及各方面的诸多因素造成了“行政垄断”这一特殊现象的存在。从根本上说,行政垄断是旧体制被打破,而新体制又来建立起来以至形式制度“真空”所造就的一个“怪胎”。随着经济政治体制改革的进一步深入和法制的完善,行政垄断终将消灭。而自然垄断不同,它的存在是有一定的客观基础的,也就是说,在一定范围内,自然垄断是不可避免的。因此,不能以保护自然垄断之名,行“行政垄断”之实。②自然垄断的存在是由于技术的原因,同样由于技术的进步,某些传统的自然垄断行业正在逐步开放。例如,电信业,由于技术革命,它已不再是完全的自然垄断行业,已经具有了某种程度的竞争性质,更进一步,竞争可进入公用事业领域,如“市容”、“公共卫生”、“清理和维护河道”等。一般而言,这些物品或服务是不能排他地消费的。然而,这些公共物品又有某种“小范围公共物品”的特点,只要制度安排得当,竞争依然可以在其中发挥作用。以上分析说明,自然垄断领域并不是一成不变的。随着科学技术的发展,新经济时代必然会出现更多的“电信”奇迹。反垄断法适用除外制度面对科学技术日新月异的发展变化,应及时调整自然垄断领域的范围,以适应时代的发展和需要。
(2)知识产权领域。知识产权保护一般是指法律保护知识产权权利人依法行使知识产权的行为。由于知识产权具有法定独占性、垄断性使得知识产权的保护与反垄断法有所冲突。因此各国反垄断法一般都将行使知识产权的行为排除在反垄断法的规制对象外。当然,滥用知识产权的行为也是要受到法律的追究的。所谓滥用知识产权是指权利人行使知识产权时超出了它的界限,构成权利滥用。对知识产权的滥用行为,反垄断法从社会本位性出发,对其进行必要的限制。关于知识产权的另一个值得大家关注的问题是:“知识垄断”问题,在经济全球化和新经济的国际背景下,发达国家越来越多的利用他们的技术优势借口保护知识产权以企图掌握国际贸易的主动权,寻求对技术落后的发展中国家的经济支配权。在乌拉圭回合的谈判中,发达国家坚决要求将知识产权保护与贸易联系起来就是一个最好的例证。而微软公司通过特殊的技术处理占领了全球PC市场绝大部分的份额,这不仅将给各发展中国家的经济造成影响,甚至于会对国家安全造成影响。法律应当保护知识产权,但如果知识产权权利人把知识作为垄断的手段,限制竞争,损害了社会公共利益,则知识产权转化为“知识垄断”。人类社会正在迈向知识经济时代,“知识垄断”就愈加显示其重要性,知识拥有人凭借其知识信息等无形财产攫取高额垄断利润。近二十年来,知识产业的迅猛发展效益,规模和速度都远远超过传统产业。“知识垄断”带来的后果也远远超过以往。对于发展中国家来说,尤其要警惕“知识垄断”的危害。各国只是为了促进本国的市场竞争才制定、运用反垄断法,而对于本国企业在国际市场和他国市场的垄断则持支持、保护态度。知识经济时代,国家之间综合国力的竞争主要就是高新技术的竞争。例如美国凭借其技术优势地位不断侵蚀,控制国际市场和他国市场,但对国内大型企业,公司的合并采取默认的态度,(如同意时代华纳与美国在线,波音与麦道的合并)这一切都警示我们不能不对“知识垄断”掉以轻心,否则后果不堪设想,事实上某些跨国公司已经在这样做了,当初微软中文版Windows98在我国的售价是1998元,在美国仅为109美元,office97中文专业版在我国的售价是8760元,在美国仅为300美元。另外,微软还用应用软件的低价来排挤中国的国产软件。⑦这些行为如果是在反垄断法机制完善的国家是会受到法律制裁的。
除外制度对知识产权的豁免应充分注意到这一问题,既要保护知识产权以促进技术创新又要防止权利人滥用权利限制竞争的行为。
(3)特殊卡特尔领域。卡特尔又称“横向协议“,是指法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自主权。一般来说,这种横向协议被视为限制竞争的行为。正如亚当·斯密所说,同行业的经营者聚在一起往往都是阴谋实施垄断行为。因此竞争者之间的关系一直是反垄断法严格审查的对象。但是如果某些协议,没有产生限制竞争的效果,反而提高了市场的竞争力,则应受到法律的保护,适用除外制度。例如:①不景气卡特尔。为应付不景气,企业合理组合的共同行为;②合理化卡特尔。旨在使经济过程合理化的协议决议,但以该协议和决议适合于从根本上提高参与企业在技术方面,企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效率,并因此能改善对需求的满足为限。合理化的效果应当同与之相关联的限制竞争之间保持适当的关系。③中小企业卡特尔,为帮助中小企业弥补在与大企业竞争中的结构和规模的不利地位,只要是旨在提高效率,提高中小企业的竞争力,并且未实质性的损害竞争的中小企业之间的联合协议,都是应当允许的。
上述卡特尔形式基本上是根据自由经济观念的影响而得以豁免的,但是从20世纪80年代开始,美国已经开始有所转变,1984年美国国会通过了《全民合作研究法》,放松了对企业合作研究的管制,规定改变以前把科技合作一律视为非法的做法,对企业的科研、产品开发方面的合作协议,采用权衡利弊的原则,并且既使进行合作研究的企业违犯反托拉斯法,它们对受害人的赔偿也不采用通常的“三倍惩罚”,而只是赔偿实际的损失。⑧美国的这一转变可以看作是他们在知识经济时代,保持世界科技领先地位的秘诀之一。这一做法对我国是很有借鉴意义的。我们的技术水平还比较落后,法律更应支持类似的技术卡特尔鼓励技术创新提高企业的竞争力。
五、对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议
1、以WTO经济全球化、知识经济为立法背景。我国加入WTO,经济全球化成为不可逆转的趋势,世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代,这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。中国21世纪的反垄断立法应以此背景为依托,在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。
2、反垄断法适用除外制度的适用范围宜采概括与列举相结合的体例。适用除外制度可以说是反垄断法的例外制度。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争 。在当今世界国内市场与国际市场日益紧密结合、趋同的情况下,立法机关在制定反垄断政策时,应更关注两个市场的冲突与协调,在不违反国际义务的原则下,更加关注国家战略利益,从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济,在全球范围内寻求资源的合理配置,促进竞争,维护竞争秩序的健康、稳健运行。采用概括的方法可以使法律在运用中具有更大的灵活性,而列举的方式更具有操作性。两项结合可以使适用除外制度既适应经济全球化、知识经济的变化又满足了法律规范稳定性的要求。
3、结合国情,不盲目攀比。虽然我们处在新经济时代,但是我们的基本国情决定了我们不能一味跟风,紧随时代新潮流。作为一个发展中国家,我们仍然停留在工业经济时代,法律作为反映经济基础现实状况的上层建筑就不能太过超前,否则只会成为空中楼阁,而起不到对经济基础的反作用以促进经济的发展。反垄断法适用除外制度的立法,应当借鉴参考发达国家的先进经验,同时也要立足于本国国情,特别是在防止知识产权滥用,国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济安全。



注释:

① [美]斯蒂格利茨著,梁子民、黄险峰译,吴敬链校:《经济学》(第2版),中国人民大学出版社2000年版,第311页。
② 王日易 :《论反垄断法的一般理论及基本制度》,《中国法学》1997年第2期。
③ [美]理查德·A·波斯纳著:《新经济中的反托斯》,王传辉译,《经济法论丛》第6卷。
④ [美]曼昆:《经济学原理》,北京大学出版社1999年版,第234页。
⑤ 黄欣:《WTO、经济全球化、知识经济与我国反垄断立法关系研究》,《政法论坛》,2001年第5期。
⑥ 沈敏荣:《反垄断法不确定性及其克服》,《经济法论丛》第3卷。
⑦ 倪振峰:《知识经济与知识产权》,《上海大学学报(社科版)》,2000年第3期。
⑧ 程宗璋:《论美国反托拉斯法的变迁机理》,《经济法论丛》第3卷。


参考文献:
1、王晓晔著:《竞争法研究》中国法制出版社1999年版
2、孔祥俊著:《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版

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