浅谈完善我国的民事调解制度/王明水
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:48:11 浏览:9396
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浅谈完善我国的民事调解制度
王明水 李海根
【内容摘要】民事调解制度是我国民事诉讼程序中的一项基本原则和纠纷解决模式，在解决民商事矛盾中发挥着积极的作用，也大大提高了整个诉讼进程的效率，节约了司法资源。但随着社会矛盾的日益多元化和法治进程的不断前进，民事调解制度则暴露出一系列的弊端和滞后的地方，这就越来越要求诉讼审判方式的创新和与时俱进，调节制度务必进行相应的改革和完善。
【关键词】诉讼 民事 调解 制度 完善
一、我国民事调解制度的基本涵义。
《中华人民共和国民事诉讼法》中明确赋予了人民调解委员会具有调解职能，相应的也规定了人民法院调解所遵循的原则和准则，这首先从程序法的角度使得我国民事诉讼调解制度在立法上得到了保障和法院调解制度更加完善及严谨。从司法程序的角度来说，我国的民事调解制度简单的来说，就是在审判人员的主持下， 双方当事人就民事争议通过自愿协商达成协议，最终以解决民商事纠纷的一项诉讼活动和制度。民事调解制度在我国民事诉讼中是一项具有中国特色的制度模式，是我国法律工作者在多年的司法实践中积累的成功经验和研究成果。民事调解具有灵活、简单、便捷、多元、高效的特点，以合法、正义、自愿等为基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。在当前大力倡导构建和谐社会中，民事调解制度更是发挥着其应有的价值并在民事诉讼中得到了高度的重视。
二、当前我国民事调解制度存在的必要性。
在我国司法进程的历史中，调解曾一度被动的作为一项纠纷解决方式，存在着调解优先、片面追求调解率，甚至出现了在司法实践中强迫调解的局面。但是，随着我国法治进程的完善和发展，民事调解制度已经成为民事司法活动中不可或缺、行之有效的解决争议的方法之一，在我国的民事司法活动中有着极其重要的地位，在解决社会民事矛盾、维护社会稳定中起到了较大的作用。在司法实践中，人民法院审理的民事案件中较大部分是以调解方式结案的，并且这种结案方式也越来越受到司法工作者的关注和重视，同时也大大节约了司法资源和提高了司法效率。在当前我国社会错综复杂的矛盾体系及诉讼资源相对有限的条件下，我国的民事纠纷也相对多样化，相伴着的民事调解制度在当前司法模式中占有非常重要的地位，发挥着其应有的价值和社会效应。
三．当前我国民事调解制度存在的不足。
（一）、查明事实、分清是非的原则规定与处分原则相悖、调解目的不符
处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由处分自己的民事实体权利和诉讼权利。当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配的权利。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解或判决。即使没有查明事实，分清是非，当事人本着大事化小、小事化了的态度，对事实不再细查，对责任不再深究，自愿达成调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，只要调解协议不违反法律禁止性规定，不损害他人的合法权益，则调解协议就应认定为有效，为什么要求当事人必须在事实清楚、分清是非的基础上才能调解呢？民事诉讼法第85条规定调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行是与处分原则相悖的，添加了法院的庭审判决色彩。并且，规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷也不相符。调解的目的是为了使纠纷得以简便、快捷的处理，实现低成本、高效益。强调在查明事实、分清是非基础上进行调解，离判决也只是一步之遥，会消耗了较多的时间和人力资源等，从而达不到节约司法资源、省时省力的特点，最终使得其应有的优势和特点得不到有效的表现和发挥。
（二）、当事人的反悔权与调解本身特点及效益相悖。
根据我国民事诉讼法的规定，调解协议达成后，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种立法规定，虽然是赋予了当事人的反悔权，实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。在实践中，会使得原本的调解工作很可能全部归于云烟，这也是违背了司法效率和效益原则，本质上不利于案件的进程和民事调解作用的发挥。
（三）、审判权与调解权相交织。
在司法实践中，法官无论是在庭审之中还是在调解过程中，对于当事人来说，都有着较大的“权力”。调解本质上只是审判权的一种体现方式，但在现实司法实践中，往往给当事人形成一种误区，使得审判与调解相交织。与此同时，在民事审判实践中，少数法官在审理案件可能就漠视了调解的自愿原则，而去尽量说服当事人接受调解以达成调解协议。在这种情况下，一般当事人之间也并没有得到充分的交流，不能将自己的意见、看法表达出来给予对方考虑，从而可能使得矛盾更加深化反而不利于理解的进程。若在这样的前提下得以调解且达成协议的话，显然这种协议具有浓厚的强制性和权力性，最终与自愿、合意原则相违背而结案，极大的损害了当事人的合法权益。
（四）、使用调解解决纠纷的适用范围过于广泛。
根据法律规定，目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性规定及损害公序良俗的民事行为，对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，既违反法律规定，又可能使一些当事人有可乘之机，能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。另外，从审级上看，只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看，这是对当事人诉权的保护，也是鼓励用调解的方式平息纷争，促使各方友好相处。但实质上无审级限制的调解掩盖了这样一个矛盾，当判决结果对双方当事人都不利时，当事人往往通过调解来修正判决对他们带来的不利后果。法律设置二审、再审程序的目的不是为了给当事人再提供一次调解的机会，而是纠正一审或已生效裁判的错误。
四、完善我国民事调解制度的相关构想。
正如前文所述，随着我国市场经济的高速发展，民事纠纷的日趋多样化和复杂化，民事调解将以高效性及灵活性等特点，在解决民事纠纷中具有不可替代的作用和价值。但是，任何事物都是发展和需要改革的，针对目前我国民事调解机制的现状，我们理应对当前民事诉讼调解制度进行进一步的改革和完善也是十分必要的。
（一）、“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，在调解制度中，立法硬性的规定把“事实清楚、分清是非”作为调解的前提并不具备科学性和合理性。当然，当民事纠纷进入到审判阶段的时候，审判人员务必做到最基本的以法律为准绳、以事实为基础去对待整个案件。而调解则具有其自身的独特之处，民事调解制度从头至尾贯穿着自由权利，尊重当事人之间的意思自治，本质上是在于当事人之间的合意。根据权利自由处分的原则，只要双方当事人通过自由交流和协商，最终达成协议，就可以解决相关矛盾和纠纷。在这一前提下，只要双方协议内容没有违反法律禁止性规定，审判人员在对案件有基本的是非认识，就没有必须查明事实分清是非的必要。在以上基础之上，审判人员即可以按照法定程序予以进入调解程序，使得案件进程更加高效。简而言之，民事调解制度的价值之处就在于当事人自由合意的权利而最终解决纠纷。试想，在“查明事实、分清是非”原则的硬性规定之下，针对任何案件必须做到是非清楚，则调解制度的高效性和灵活性又从何谈起。综上所述，针对我国民事诉讼法中的以上相关规定，是与民事调解制度的本意及特点有相斥之处，对查明事实、分清是非的原则规定，有待商榷。
（二）、对当事人的“反悔权”应加以限制。
当事人之间的纠纷进入司法程序后，在审判人员的主持及双方当事人意思自愿的条件下，最终达成了调解协议。纠纷当事人在调解协议达成的时间自认为当前的纠纷已得以化解和解决，况且，此时自愿达成的协议，就相当于形成了一个新的契约，理应对双方当事人产生相对约束力。可是，我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，且无需任何法定理由。笔者认为，我国民事诉讼法的这一权利规定不但违背了合同契约的一般遵守原则，并且最终破坏了调解协议的自愿原则，对纠纷的高效解决和司法的稳定都产生了极为消极的影响。因此，从一定程度上说，我国民事诉讼法规定的当事人享有无条件的反悔权，存在着一定的商榷性，有待斟酌。那么，从司法角度来说，可以明确规定当事人双方在意思自愿达成的调解协议，只要双方当事人在达成的调解协议书上签字，经法院审查认可后即可确定其产生法律效力，该效力与判决效力一致。根据该程序，若一方当事人不履行调解协议，则仍可申请强制执行予以解决，这是对民事调解制度及调解协议的一种司法肯定和权威保障。
（三）、把握好法官在民事调解制度中的角色定位。
在民事诉讼中，调解与判决是两种不同的解决民事纠纷的司法模式。调解自身的一些特点决定了其与判决存在着较大的区别，这也就相应的要求法官在整个调解过程之中具有不同的素质和不同的角色定位，这在本质上就是不能让调解权与审判权相混谈。针对民事调解制度来说，法官严谨的工作态度，良好的沟通能力，扎实的诉讼理论，一定的司法经验和睿智的调解手段等，都将会影响到调解的进程效率和成功与否。固然，法官作为处理纠纷的中间人，应当做好引导工作，适时的因势而调整好自己的角色定位，不能以审判权力来代替于调解之中，同时, 法官始终不要忘了自己仍是以法官的身份在调解案件，必须始终处于居中裁判的地位，将自愿、公平、公正作为一项基本的调解原则。法官在民事案件调解工作中的角色定位是一项综合性的要求，从一定意义上讲，法官在调解工作中角色定位，反应出我国司法工作者的基本素质和民事调解制度的必然要求。
（四）、予以界定民事调解制度中的调解适用范围。
在民事诉讼中，无论是庭前调解还是庭后调解等，调解的适用范围都较为广泛；并且在适用程序上，一审、二审及再审阶段都可适用；在适用可调解案件范围上，除一些非诉及特殊案件外，其他一切案件几乎可适用调解，笔者认为此范围过于宽泛。针对这些情况规定，笔者认为，调解应把它维持在一个适当的限度内。比如，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡等以及督促案件、公示催告案件等，在当事人对立上并不能明确，若使用调解机制予以解决的话，将有违调解制度的公平、公正原则等。其次，对于一些违反国家法律规定，侵害国家、集体或他人合法权益的案件，也应当予以考虑是否适用民事调解。在适用程序上，诉讼调解应仅限定在一审程序中适用，法律设置二审、再审程序的目的不是为了给当事人再提供一次调解的机会，而是纠正一审或已生效裁判的错误。任何一个司法机制都有其适用的范围及特殊性，而不能将其概括性的予以泛化，只有具体的将其予以适用界定，才更加有利于机制的有效发挥和应有的功能。
（五）、在立法上对调解程序予以规范化和严谨化。
从某种角度来说，在进入司法程序后，一个案件是通过调解还是开庭审判，可以给予当事人程序选择权，充分尊重当事人的意思，由当事人自己来决定。就这种思维考虑，结合当前我国的调解机制现状，笔者认为，我国民事诉讼调解程序的启动应当采取以当事人主义为主的原则，法官的职权主义应该为例外。就上文阐述的一些特殊程序案件以外，其他民商事案件是否进入调解程序，必须取决于当事人的意愿，由双方当事人来决定。不过，鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多，法官审判负担异常繁重的现状，应当提倡法官在审前准备阶段，根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解，可以事先征求双方当事人的意见，若双方都同意调解，便可进入调解程序，这实质上还是由当事人启动调解程序，并非法官强制调解。进入审判程序后，法官不再主动引导当事人进行调解，要启动调解程序，必须由双方当事人同时分别提出申请，在法官的主持下进行调解，法官应处于居中地位，调解不成则应及时判决。同时，也应当对当事人申请调解的次数做一个适当的限制，以免对案件造成不必要的拖延和增加诉讼成本及司法资源。
民事调解制度作为民事诉讼中的一项基本制度和人民法院审理民事案件的重要理论制度，在司法实践中具有广泛的实用性和适用性，是我国司法实践长期积累的经验，对我国司法进程发展和解决社会纠纷都起到了积极的作用。但是，为了更好的节省有限的社会资源，充分实现民事诉讼调解制度的应有功效，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥独特作用，总结相关不足与弊端，结合我国当前的国情和司法现状，创新民事调解制度模式，充分发挥民事诉讼调解在市场经济时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之得到不断地发展和完善。民事调解制度只有在进步中发现不足，在不足中寻求改进，在改进中再得到进步，逐渐形成一个积极向上的良性发展趋势。在公平、正义、高效等基础上，使得我国民事调解制度更加完善，在稳定社会秩序，促进司法进程的道路上起到不可忽视的作用。
作者单位：安徽擎义律师事务所律师
参考文献：
1、常怡著《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年修订版。
2、张文显著《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社。
王明水 李海根
【内容摘要】民事调解制度是我国民事诉讼程序中的一项基本原则和纠纷解决模式，在解决民商事矛盾中发挥着积极的作用，也大大提高了整个诉讼进程的效率，节约了司法资源。但随着社会矛盾的日益多元化和法治进程的不断前进，民事调解制度则暴露出一系列的弊端和滞后的地方，这就越来越要求诉讼审判方式的创新和与时俱进，调节制度务必进行相应的改革和完善。
【关键词】诉讼 民事 调解 制度 完善
一、我国民事调解制度的基本涵义。
《中华人民共和国民事诉讼法》中明确赋予了人民调解委员会具有调解职能，相应的也规定了人民法院调解所遵循的原则和准则，这首先从程序法的角度使得我国民事诉讼调解制度在立法上得到了保障和法院调解制度更加完善及严谨。从司法程序的角度来说，我国的民事调解制度简单的来说，就是在审判人员的主持下， 双方当事人就民事争议通过自愿协商达成协议，最终以解决民商事纠纷的一项诉讼活动和制度。民事调解制度在我国民事诉讼中是一项具有中国特色的制度模式，是我国法律工作者在多年的司法实践中积累的成功经验和研究成果。民事调解具有灵活、简单、便捷、多元、高效的特点，以合法、正义、自愿等为基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。在当前大力倡导构建和谐社会中，民事调解制度更是发挥着其应有的价值并在民事诉讼中得到了高度的重视。
二、当前我国民事调解制度存在的必要性。
在我国司法进程的历史中，调解曾一度被动的作为一项纠纷解决方式，存在着调解优先、片面追求调解率，甚至出现了在司法实践中强迫调解的局面。但是，随着我国法治进程的完善和发展，民事调解制度已经成为民事司法活动中不可或缺、行之有效的解决争议的方法之一，在我国的民事司法活动中有着极其重要的地位，在解决社会民事矛盾、维护社会稳定中起到了较大的作用。在司法实践中，人民法院审理的民事案件中较大部分是以调解方式结案的，并且这种结案方式也越来越受到司法工作者的关注和重视，同时也大大节约了司法资源和提高了司法效率。在当前我国社会错综复杂的矛盾体系及诉讼资源相对有限的条件下，我国的民事纠纷也相对多样化，相伴着的民事调解制度在当前司法模式中占有非常重要的地位，发挥着其应有的价值和社会效应。
三．当前我国民事调解制度存在的不足。
（一）、查明事实、分清是非的原则规定与处分原则相悖、调解目的不符
处分原则是我国民事诉讼法的基本原则之一，它是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由处分自己的民事实体权利和诉讼权利。当事人对自己依法享有的民事权利和诉讼权利是否行使以及如何行使由其自己自由支配的权利。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，当事人在诉讼中，有权根据案件的具体情况选择是调解或判决。即使没有查明事实，分清是非，当事人本着大事化小、小事化了的态度，对事实不再细查，对责任不再深究，自愿达成调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现，只要调解协议不违反法律禁止性规定，不损害他人的合法权益，则调解协议就应认定为有效，为什么要求当事人必须在事实清楚、分清是非的基础上才能调解呢？民事诉讼法第85条规定调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行是与处分原则相悖的，添加了法院的庭审判决色彩。并且，规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷也不相符。调解的目的是为了使纠纷得以简便、快捷的处理，实现低成本、高效益。强调在查明事实、分清是非基础上进行调解，离判决也只是一步之遥，会消耗了较多的时间和人力资源等，从而达不到节约司法资源、省时省力的特点，最终使得其应有的优势和特点得不到有效的表现和发挥。
（二）、当事人的反悔权与调解本身特点及效益相悖。
根据我国民事诉讼法的规定，调解协议达成后，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种立法规定，虽然是赋予了当事人的反悔权，实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。在实践中，会使得原本的调解工作很可能全部归于云烟，这也是违背了司法效率和效益原则，本质上不利于案件的进程和民事调解作用的发挥。
（三）、审判权与调解权相交织。
在司法实践中，法官无论是在庭审之中还是在调解过程中，对于当事人来说，都有着较大的“权力”。调解本质上只是审判权的一种体现方式，但在现实司法实践中，往往给当事人形成一种误区，使得审判与调解相交织。与此同时，在民事审判实践中，少数法官在审理案件可能就漠视了调解的自愿原则，而去尽量说服当事人接受调解以达成调解协议。在这种情况下，一般当事人之间也并没有得到充分的交流，不能将自己的意见、看法表达出来给予对方考虑，从而可能使得矛盾更加深化反而不利于理解的进程。若在这样的前提下得以调解且达成协议的话，显然这种协议具有浓厚的强制性和权力性，最终与自愿、合意原则相违背而结案，极大的损害了当事人的合法权益。
（四）、使用调解解决纠纷的适用范围过于广泛。
根据法律规定，目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性规定及损害公序良俗的民事行为，对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，既违反法律规定，又可能使一些当事人有可乘之机，能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。另外，从审级上看，只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看，这是对当事人诉权的保护，也是鼓励用调解的方式平息纷争，促使各方友好相处。但实质上无审级限制的调解掩盖了这样一个矛盾，当判决结果对双方当事人都不利时，当事人往往通过调解来修正判决对他们带来的不利后果。法律设置二审、再审程序的目的不是为了给当事人再提供一次调解的机会，而是纠正一审或已生效裁判的错误。
四、完善我国民事调解制度的相关构想。
正如前文所述，随着我国市场经济的高速发展，民事纠纷的日趋多样化和复杂化，民事调解将以高效性及灵活性等特点，在解决民事纠纷中具有不可替代的作用和价值。但是，任何事物都是发展和需要改革的，针对目前我国民事调解机制的现状，我们理应对当前民事诉讼调解制度进行进一步的改革和完善也是十分必要的。
（一）、“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，在调解制度中，立法硬性的规定把“事实清楚、分清是非”作为调解的前提并不具备科学性和合理性。当然，当民事纠纷进入到审判阶段的时候，审判人员务必做到最基本的以法律为准绳、以事实为基础去对待整个案件。而调解则具有其自身的独特之处，民事调解制度从头至尾贯穿着自由权利，尊重当事人之间的意思自治，本质上是在于当事人之间的合意。根据权利自由处分的原则，只要双方当事人通过自由交流和协商，最终达成协议，就可以解决相关矛盾和纠纷。在这一前提下，只要双方协议内容没有违反法律禁止性规定，审判人员在对案件有基本的是非认识，就没有必须查明事实分清是非的必要。在以上基础之上，审判人员即可以按照法定程序予以进入调解程序，使得案件进程更加高效。简而言之，民事调解制度的价值之处就在于当事人自由合意的权利而最终解决纠纷。试想，在“查明事实、分清是非”原则的硬性规定之下，针对任何案件必须做到是非清楚，则调解制度的高效性和灵活性又从何谈起。综上所述，针对我国民事诉讼法中的以上相关规定，是与民事调解制度的本意及特点有相斥之处，对查明事实、分清是非的原则规定，有待商榷。
（二）、对当事人的“反悔权”应加以限制。
当事人之间的纠纷进入司法程序后，在审判人员的主持及双方当事人意思自愿的条件下，最终达成了调解协议。纠纷当事人在调解协议达成的时间自认为当前的纠纷已得以化解和解决，况且，此时自愿达成的协议，就相当于形成了一个新的契约，理应对双方当事人产生相对约束力。可是，我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，且无需任何法定理由。笔者认为，我国民事诉讼法的这一权利规定不但违背了合同契约的一般遵守原则，并且最终破坏了调解协议的自愿原则，对纠纷的高效解决和司法的稳定都产生了极为消极的影响。因此，从一定程度上说，我国民事诉讼法规定的当事人享有无条件的反悔权，存在着一定的商榷性，有待斟酌。那么，从司法角度来说，可以明确规定当事人双方在意思自愿达成的调解协议，只要双方当事人在达成的调解协议书上签字，经法院审查认可后即可确定其产生法律效力，该效力与判决效力一致。根据该程序，若一方当事人不履行调解协议，则仍可申请强制执行予以解决，这是对民事调解制度及调解协议的一种司法肯定和权威保障。
（三）、把握好法官在民事调解制度中的角色定位。
在民事诉讼中，调解与判决是两种不同的解决民事纠纷的司法模式。调解自身的一些特点决定了其与判决存在着较大的区别，这也就相应的要求法官在整个调解过程之中具有不同的素质和不同的角色定位，这在本质上就是不能让调解权与审判权相混谈。针对民事调解制度来说，法官严谨的工作态度，良好的沟通能力，扎实的诉讼理论，一定的司法经验和睿智的调解手段等，都将会影响到调解的进程效率和成功与否。固然，法官作为处理纠纷的中间人，应当做好引导工作，适时的因势而调整好自己的角色定位，不能以审判权力来代替于调解之中，同时, 法官始终不要忘了自己仍是以法官的身份在调解案件，必须始终处于居中裁判的地位，将自愿、公平、公正作为一项基本的调解原则。法官在民事案件调解工作中的角色定位是一项综合性的要求，从一定意义上讲，法官在调解工作中角色定位，反应出我国司法工作者的基本素质和民事调解制度的必然要求。
（四）、予以界定民事调解制度中的调解适用范围。
在民事诉讼中，无论是庭前调解还是庭后调解等，调解的适用范围都较为广泛；并且在适用程序上，一审、二审及再审阶段都可适用；在适用可调解案件范围上，除一些非诉及特殊案件外，其他一切案件几乎可适用调解，笔者认为此范围过于宽泛。针对这些情况规定，笔者认为，调解应把它维持在一个适当的限度内。比如，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡等以及督促案件、公示催告案件等，在当事人对立上并不能明确，若使用调解机制予以解决的话，将有违调解制度的公平、公正原则等。其次，对于一些违反国家法律规定，侵害国家、集体或他人合法权益的案件，也应当予以考虑是否适用民事调解。在适用程序上，诉讼调解应仅限定在一审程序中适用，法律设置二审、再审程序的目的不是为了给当事人再提供一次调解的机会，而是纠正一审或已生效裁判的错误。任何一个司法机制都有其适用的范围及特殊性，而不能将其概括性的予以泛化，只有具体的将其予以适用界定，才更加有利于机制的有效发挥和应有的功能。
（五）、在立法上对调解程序予以规范化和严谨化。
从某种角度来说，在进入司法程序后，一个案件是通过调解还是开庭审判，可以给予当事人程序选择权，充分尊重当事人的意思，由当事人自己来决定。就这种思维考虑，结合当前我国的调解机制现状，笔者认为，我国民事诉讼调解程序的启动应当采取以当事人主义为主的原则，法官的职权主义应该为例外。就上文阐述的一些特殊程序案件以外，其他民商事案件是否进入调解程序，必须取决于当事人的意愿，由双方当事人来决定。不过，鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多，法官审判负担异常繁重的现状，应当提倡法官在审前准备阶段，根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解，可以事先征求双方当事人的意见，若双方都同意调解，便可进入调解程序，这实质上还是由当事人启动调解程序，并非法官强制调解。进入审判程序后，法官不再主动引导当事人进行调解，要启动调解程序，必须由双方当事人同时分别提出申请，在法官的主持下进行调解，法官应处于居中地位，调解不成则应及时判决。同时，也应当对当事人申请调解的次数做一个适当的限制，以免对案件造成不必要的拖延和增加诉讼成本及司法资源。
民事调解制度作为民事诉讼中的一项基本制度和人民法院审理民事案件的重要理论制度，在司法实践中具有广泛的实用性和适用性，是我国司法实践长期积累的经验，对我国司法进程发展和解决社会纠纷都起到了积极的作用。但是，为了更好的节省有限的社会资源，充分实现民事诉讼调解制度的应有功效，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥独特作用，总结相关不足与弊端，结合我国当前的国情和司法现状，创新民事调解制度模式，充分发挥民事诉讼调解在市场经济时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之得到不断地发展和完善。民事调解制度只有在进步中发现不足，在不足中寻求改进，在改进中再得到进步，逐渐形成一个积极向上的良性发展趋势。在公平、正义、高效等基础上，使得我国民事调解制度更加完善，在稳定社会秩序，促进司法进程的道路上起到不可忽视的作用。
作者单位：安徽擎义律师事务所律师
参考文献：
1、常怡著《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年修订版。
2、张文显著《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社。
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