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论对向犯/侯斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 22:11:27  浏览:9259   来源:法律资料网
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论对向犯

侯斌


摘要:我国刑法理论对对向犯鲜有研究,但刑法规定的犯罪却有这样的形态。在以人为对象的犯罪中,行为人与相对人的行为各自指向自己的相对方,并以对方的行为存在为要件的犯罪形态即是对向犯。我国刑法对对向犯的对向关系双方行为人规定有三种处罚方式:同罪同刑、异罪异刑和只罚一方。对于前两种应当按照刑法规定予以定罪量刑。对于第三种情况,笔者认为,一般情况下应当只处罚刑法规定的构成犯罪的一方,另一方不予处罚。但是,如果“不罚一方”的行为属于超出了对向行为的正常模式的教唆行为或者帮助行为,就可以根据刑法关于共同犯罪的规定追究其共犯的刑事责任。
关键词:对向关系;对向犯;共同犯罪;刑事责任

在以人为对象的犯罪中,行为人与作为对象的人之间存在着两种关系:一是被害关系,二是对向关系(也称对合关系)。在被害关系中,存在的是加害人与被害人的关系。在对向关系中,没有被害人,行为双方不是加害人与被害人的关系,而是互为行为对向的关系,即行为双方各自指向自己的相对方,并且以相对方的行为存在为要件的交互关系[1],例如受贿行为与行贿行为之间就是典型的对向关系。对于存在这种对向关系的犯罪形态,我们可以称之为对向犯。
在刑法理论中,对向犯概念常见于关于必要共同犯罪的表现形式的论述中,认为,刑法分则规定的必要共同犯罪包括对向犯和多众犯两种形式[2]。但是,必要共同犯罪应当以共犯一罪为特征,而对向犯包括了双方行为人共同构成同一罪,或者各自构成不同的罪,或者只有一方构成犯罪,另一方不构成犯罪三种情形,后两种情形要称之为必要共同犯罪实为不妥。因此,笔者认为,对向犯概念不应仅限于必要共同犯罪之中,而应当广义地理解为具有对向关系的犯罪形态。它包括必要共同犯罪中的对向犯形式,但不止于该种情形,还应当包括那些虽然双方行为人不构成共同犯罪,但犯罪之间具有对向关系的情形。这也是本文所称对向犯的内涵。
从上面的表述可以看出,对向犯具有以下特征[3]:一是对向性。即对向犯双方行为人具有互为行为相对人的关系,彼此依存,缺一不可。二是犯罪性。对向犯既可以是对向关系双方构成同一罪,也可以是构成不同的罪,还可以是一方构成犯罪,另一方不构成犯罪,但必须以至少一方构成犯罪为前提。三是法定性。对向犯是一种法定的犯罪形态,是由刑法加以规定的,因此也应当根据刑法加以认定。
一、对向犯类型
对向犯可以从对向关系的表现分类,如分为买卖关系的对向犯、管理关系的对向犯等,也可以从法律规定的对向犯的定罪处罚的情形来加以分类。考虑到对向犯是刑法规定的一种犯罪形态,故从刑法规定的定罪处罚情形来对对向犯进行分类更加科学。由此,对向犯可以分为三种类型:
(一)同罪同刑
同罪同刑就是对对向行为的双方都确定相同的罪名,并规定相同的法定刑。这类对向犯是真正的必要的共同犯罪。就其对向关系的表现来看,包括了买卖关系、招投标关系、相婚关系等。
1、买卖关系的对向犯。这类对向犯行为双方的对向关系表现为买卖关系,一方购买,一方出卖,我国刑法规定无论是买方还是卖方均构成犯罪,并且主要以“非法买卖……罪”的形式规定在同一个罪名中。具体犯罪包括:(1)出售、购买假币罪;(2)非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;(3)非法买卖核材料罪;(4)非法买卖国家机关公文、证件、印章罪;(5)非法买卖警用装备罪;(6)收购、销售赃物罪;(7)非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪;(8)非法买卖制毒物品罪;(9)非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪;(10)买卖武装部队公文、证件、印章罪;(11)非法买卖军用标志罪。
2、其他关系的对向犯。即对向犯行为双方的对向关系是除买卖关系之外的其他关系,包括招投标关系、相婚关系、接送关系等。具体犯罪包括:(1)串通投标罪。在招投标中,招标与投标是发包建设工程、购买成套设备等民事经济活动中采用的有组织的市场交易行为,两者之间存在对向关系。如果招标人与投标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益,即构成串通投标罪,属于对向犯。(2)重婚罪。重婚罪中,明知他人有配偶而与之结婚的,是相婚行为,也构成重婚罪。重婚者与相婚者之间存在对向关系,构成对向犯。(3)接送不合格兵员罪。接受方与输送方一接一送,双方存在对向关系,构成对向犯。
(二)异罪异刑
异罪异刑是指法律规定对向行为的双方都构成犯罪,但是却规定了不同的罪名,并适用不同的法定刑。该类对向犯不是共同犯罪。其对向关系的表现为买卖关系、行受贿关系和管理关系。
1、买卖关系的对向犯。具体犯罪有:(1)非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪;(2)拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。
2、行受贿关系的对向犯。具体犯罪有:(1)公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪;(2)受贿罪与行贿罪;(3)单位受贿罪与对单位行贿罪。
3、管理关系的对向犯。具体犯罪有:(1)偷税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪;(2)脱逃罪与私放在押人员罪;(3)走私罪与放纵走私罪;(4)生产、销售伪劣商品罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪;(5)偷越国(边)境罪与放行偷越国(边)境人员罪。
(三)只罚一方
对向犯的双方行为人并不一定都构成犯罪,对于一些对向犯,法律规定只有一方构成犯罪,而另一方不构成犯罪,只是一般的违法行为。该类对向犯的对向关系主要还是买卖关系,还有挪用-使用关系等。具体犯罪如:销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为;倒卖文物罪与购买文物行为;贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为;贩卖毒品罪与购买毒品的行为;伪造、变造居民身份证罪与买假身份证的行为;挪用公款罪与他人使用挪用的公款行为等,但不止于这些犯罪行为。
二、对向犯的刑事责任
如前所述,根据刑法规定的处罚方式的不同,对向犯可以分为同罪同刑、异罪异刑和只罚一方三种类型。这样分类同时表明了刑法对对向犯刑事责任的确定方式:对于属于同罪同刑的对向犯,对向关系双方行为人构成共同犯罪,定同一罪名,并在法定刑范围内,按照共同犯罪人的量刑原则予以量刑;对于属于异罪异刑的对向犯,对向关系双方行为人分别按照各自触犯的罪名定罪量刑;对于刑法规定只处罚一方的对向犯,一般认为只对刑法规定构成犯罪的一方定罪量刑,而另一方不构成犯罪。
对于前两种类型的对向犯的刑事责任的确定一般不存在什么争议,应当按照刑法规定的罪名定罪量刑。值得一提的是,对于异罪异刑的对向犯,我们不能适用刑法关于共同犯罪的规定来追究双方的共犯的刑事责任,而应当分别定罪。存在争论的是第三种类型的对向犯,该种对向犯,刑法只明确规定对向关系的一方所触犯的罪名,对另一方没有明确规定构成犯罪,那么能否以刑法关于共同犯罪的规定来追究其刑事责任呢?例如贩卖和购买淫秽物品行为,法律只规定贩卖一方构成贩卖淫秽物品牟利罪,购买一方并不构成犯罪,对购买一方能否作为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯来处罚?对此,理论界有不同的主张。否定说认为:如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提,但法律并没有规定应对该主体进行处罚,那就意味着法律没有要处罚该主体的意思,如果按照刑法关于共同犯罪的一般规定来加以处罚就违背了罪刑法定原则[4]。肯定说则认为:如果对向犯参与一方的行为属于正常情况,不追究其刑事责任,但是,如果这种参与行为是反常的、过分的,则应当适用总则的任意共犯的规定,以教唆犯或者帮助犯追究其刑事责任[5]。笔者认为,刑法既然规定对该类对向犯只处罚一方,另一方一般应当排除在处罚范围之外。但是如果另一方的行为是过分的、不正常的,如教唆引起一方犯罪的,则应当考虑是否以共同犯罪追究其刑事责任了。解决好这个问题关键是如何确立标准来判断不罚一方的行为是否属于受罚的范围。
对此,国外刑法理论界的观点概括起来有三种[6],一是正常模式说,认为不受处罚的对向犯一方的参与行为只要是属于正常情况的参与形式,即使根据总则中共同犯罪的规定,该参与行为是可罚的教唆或者帮助行为,也不适用总则规定,不追究其刑事责任。但是,如果参与行为的形式是反常的、过分的,超出了参与行为的正常模式,则应当适用总则的共同犯罪规定,以教唆犯或者帮助犯论处。以贩卖淫秽物品罪为例,购买者主动寻找贩卖者,提出“请将该书卖给我”,购买者不应当被追究刑事责任,因为“贩卖”的概念中,当然包含有购买者的要求,其行为没有超出正常模式。但是,如果贩卖者的犯罪意思和行为是在购买者积极执着地一再要求、诱惑或者帮助下导致的,那么这种行为已经大大超出了正常模式,应当以教唆犯或帮助犯追究其刑事责任。二是积极行为说,该学说认为只要不受处罚一方积极主动地参与对向行为,就可以适用总则的共同犯罪的规定追究责任。同样以贩卖淫秽物品罪为例,如果购买者积极主动地联系贩卖者,实施了购买行为,就应当以贩卖淫秽物品罪的教唆犯或者帮助犯论处。三是排除不罚理由说,认为应当从不处罚其中一方的理由上来分析,首先,对向关系一方是被害人的不处罚;其次,对于一些不具期待可能性的行为不处罚,例如窝藏罪中,对于请求藏匿的罪犯来说,要求其不这样做显然是不具期待可能性的,因此,对请求藏匿的罪犯不以窝藏罪教唆犯追究其责任,既然不罚的理由是基于上述两种情况,那么,如果不罚一方的行为超出了这些理由,就应当受到处罚。
综合分析上述几种观点可以看出,对于不罚一方是否适用总则关于共同犯罪规定来定罪上,积极行为说和排除不罚理由说相比正常模式说更加宽泛。而通说认为,对于“只罚一方”的对向犯,刑法在规定处罚一方时,当然预想到了不罚一方的行为,既然刑法不对其行为设立处罚规定,就表明刑法认为该行为不构成犯罪。而立法者所能想到的不罚行为的表现当然只是这类行为的正常模式,例如购买者的购买行为可能表现为:寻找贩卖者,向贩卖者提出“卖给我”要求,付货款等。购买者的行为有可能是过分积极的,如多方寻找贩卖者、数次向贩卖者提出要求等,但我们可以看出,他仍然属于购买行为的正常模式,也就是说,仍然在刑法不认为应当处罚的范围之内。因此,积极行为说和排除不罚理由说设立的宽泛的条件过分扩大了“不罚一方”受处罚的范围,而正常模式说所设立的处罚标准更为妥当。由此,要判断不罚一方是否适用刑法关于共同犯罪规定来定罪,应当看不罚一方的行为表现是否属于对向行为的正常模式,如果其行为表现是反常的、过分的,超出了对向行为的正常模式,就应当适用刑法关于共同犯罪的规定追究其刑事责任。
三、对向犯刑事责任的展开
(一)“不罚一方”的可罚性具体判断
对于“只罚一方”的对向犯,“不罚一方”的行为如果超出了正常模式,就可以根据共同犯罪规定来追究其共犯的刑事责任。就其在共同犯罪中的地位来看,无非是教唆犯或帮助犯,也就是说,“不罚一方”的行为表现只可能是教唆行为或者帮助行为。那么,这些行为在什么情况下是正常模式,什么情况下不正常,则直接关系到行为人刑事责任的认定。
1、教唆行为。所谓“教唆”,是指引起他人实行犯罪意图的行为,教唆行为的表现形式包括:劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托、胁迫、诱骗、授意等[7]。在“只罚一方”的对向犯中,“不罚一方”如果教唆“受罚一方”犯罪,则可能根据共同犯罪的教唆共犯被追究刑事责任。但并不是说,凡是“不罚一方”存在教唆,就肯定会被追究,如果这种教唆是对向犯的正常模式,是不应当作为教唆共犯定罪的。以“贩卖—购买”对向犯为例,如果购买者被动接受贩卖者的兜售而购买的,当然不应当被追究刑事责任。如果购买者主动寻找贩卖者,并要求“卖给我”,贩卖者因此而卖给他,购买者的行为就是教唆行为,但是,从“贩卖—购买”对向关系的模式来看,当然可能存在着购买者向贩卖者主动提出要求,哪怕是积极的数次要求,这也仍然属于正常的行为模式,不应当作为贩卖者的教唆共犯。那么,购买者的行为在什么情况下超出了正常的行为模式呢?笔者认为,教唆没有犯罪意思的人来实施犯罪,则超出了对向行为的正常模式。例如,教唆引诱没有贩卖毒品犯意的人贩卖毒品给他,购买者就应当以贩卖毒品罪的教唆共犯追究刑事责任。
2、帮助行为。“不罚一方”可能因为其帮助行为而构成共犯,但是并非“不罚一方”有协助相对方实施犯罪,客观上起到了帮助作用的就认定为共犯,还要看其帮助行为有没有超过对向行为的正常模式。例如,购买居民身份证时,向伪造者预付了钱款并提供了照片,这样的行为就不是单纯的购买了,而是为伪造行为提供了帮助,才使得伪造行为得以实现,但是,这种预付钱款和提供照片的行为应当是购买假居民身份证不可缺少的行为,也就是说,这样的行为并没有超出购买行为的正常模式,不应当以共犯追究刑事责任。当然,如果其帮助行为是过分积极的,超出了对向行为的正常模式,就可以根据共同犯罪规定追究其刑事责任。例如,挪用公款犯罪中,使用人与挪用人共谋,参与策划,帮助取得挪用款的行为,就是超出了正常行为模式的帮助行为,应当以共犯追究其刑事责任。
(二)对有关司法解释的评说
1、1998年,最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。有人认为,这一解释有极大的不合理性,因为作为犯罪行为对象的人,不能因其组织、教唆、帮助、共谋、配合行为而构成该犯罪的共犯[8]。但笔者认为,该司法解释应该是合理的。如前所述,“只罚一方”的对向犯中,“不罚一方”的行为如果超出对向行为的正常模式,就应当追究其共犯的刑事责任。挪用公款犯罪中的使用人,如果是“指使”挪用人挪用公款,就属于教唆没有犯罪意图的人来实施犯罪,其行为就已经超过使用人行为的正常模式。“参与策划取得挪用款的”行为则是超出了使用人正常行为模式的帮助行为。上述两种行为均可以根据刑法关于共同犯罪的规定追究使用人的共犯的刑事责任。
2、2001年,最高人民法院和最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”笔者认为,该解释有欠妥当之处。刑法规定构成犯罪的行为是销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的行为,不包括购买、使用该类产品的行为。如果购买行为要成立销售行为的共犯,也要求购买人有超出正常模式的教唆行为或帮助行为。单纯的购买并在随后使用的行为显然符合购买行为的正常模式,要以销售不符合标准的医用器材罪共犯定罪是没有其充分的理由。当然,以司法解释来进行法律拟制,规定该购买、使用行为就构成销售不符合标准的医用器材罪,更是明显有悖于罪刑法定原则。因此,该解释有越权扩大解释之嫌。


参考文献:
[1] 陈立.外国刑法专论[M].厦门大学出版社,2004,P405.
[2] (日)大?V仁.刑法概说(总论)[M].冯军译.中国人民大学出版社,2003,P234.
[3] 陈兴良.当代中国刑法新境域[M].中国政法大学出版社,2002,P453.
[4] (意)杜里奥•帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].法律出版社,1998,P339.
[5] 张明楷.刑法学(2)[M].法律出版社,2003,P333.
[6] 陈立.外国刑法专论[M].厦门大学出版社,2004,P408.
[7] 陈兴良.本体刑法学[M].商务印书馆, 2003,P545.
[8] 赵秉志.刑事法实务疑难问题探索[M].人民法院出版社,2002,P396.

(作者系西南民族大学法学院副教授,四川 成都 610041)
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应该设立奸淫幼女罪
—— 评法释[2002]7号司法解释

长春铁路运输法院 林号兵

2002年3月15日两高下发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》,将刑法第236条的罪名确定为强奸罪,取消了奸淫幼女罪罪名。这个司法解释的出台,违背了刑法划分不同罪名的基本原则,不利于对幼女人身权利的保护,给学术界带来了困惑,给法律实务部门执法、司法带来了混乱。应通过《刑法修正案》的形式修订刑法,单独设立奸淫幼女罪罪名。
一、奸淫幼女罪立法和司法解释中存在的问题
笔者认为,两高取消奸淫幼女罪罪名主要基于以下理由:《刑法》第236条第2款规定:奸淫不满14周岁幼女的,以强奸论,从重处罚;奸淫幼女罪与强奸罪处于同一法条,且无独立的法定刑,将奸淫幼女罪作为独立的罪名没有必要;强奸罪与奸淫幼女罪有许多貌似相同的地方,强奸罪足以涵盖奸淫幼女罪的全部内容;两高基于打击犯罪的功利性考虑,取消奸淫幼女罪罪名,有利于打击已满14周岁不满16周岁的未成年人实施的奸淫幼女犯罪。
实际上奸淫幼女罪罪名之所以在79年和97年两部刑法均予承认且适用二十余年后被取消,究其根源在于立法上的缺陷和打击已满14周岁不满16周岁的未成年人严重刑事犯罪的功利性需要。79年和97年刑法典均规定:奸淫不满十四周岁幼女的,以强奸论,从重处罚。这一规定表明奸淫幼女罪立法从源头上讲依据不足,因为“以强奸论,从重处罚”即按强奸罪对待,按强奸罪定罪,并在强奸罪的法定刑幅度内适用较重的刑罚。在学术界和实务界均认为奸淫幼女罪与强奸罪在犯罪构成上有诸多方面不同且奸淫幼女罪已作为独立罪名适用的情况下,97年刑法典仍作出上述表述是立法的一大失误,为日后取消奸淫幼女罪罪名埋下了隐患;《刑法》第17条2款采用穷尽式列举的方式仅将八种犯罪行为列入已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围,未将奸淫幼女罪囊括其中是导致奸淫幼女罪罪名被取消的直接原因。由于79年《刑法》对已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围采用列举式与总括式相结合的方式,同时辅之以司法解释,已将奸淫幼女罪囊括其中,不存在立法漏洞和放纵青少年犯罪的问题;而97年新《刑法》第17条2款对已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围采用穷尽式列举的方式,仅对8种犯罪承担刑事责任,确定的罪名范围过窄,没有涵盖司法实践中青少年实施的危害性质明显、危害后果严重的全部刑事犯罪,存在明显的漏洞。规定虽然贯彻了罪刑法定原则的明确性要求,严格控制已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围,但由于立法准备不足、对青少年犯罪及新《刑法》适用七年来形势的变化缺乏足够认识,特别是对由于近年来受黑网吧、黄色书刊宣扬的色情暴力的影响,青少年犯罪已呈日益低龄化趋势的危害性估计不足,致使这一规定在保障未成年人合法权益的同时,放纵了对青少年实施的绑架、奸淫幼女、破坏易燃易爆设备、破坏交通工具、破坏交通设施等其他司法实践中多发的严重刑事犯罪的打击,使法益受到不应有的侵害,存在明显的缺陷,奸淫幼女罪不在其中即是缺陷之一。
正是由于新《刑法》立法上存在缺陷和打击未成年人严重刑事犯罪的需要,两高意图通过司法解释的方式弥补这一缺陷。最高人民法院于2000年2月13日通过了《关于审理强奸案件有关问题的解释》,解释规定:已满14周岁不满16周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的,以强奸罪定罪处罚;对与幼女发生性关系,情节轻微,尚未造成严重后果的,不认为是犯罪。这一司法解释虽然解决了14周岁至16周岁的人奸淫幼女如何定罪处罚问题,起到了打击未成年人犯罪的作用,但是又产生了新问题:一方面,两高在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和《最高人民检察院关于印发〈最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见〉的通知》中均将奸淫幼女罪与强奸罪并列规定,另一方面又在解释中规定已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系构成犯罪的,以强奸罪定罪处罚,而16周岁以上的人与幼女发生性关系构成犯罪的则定奸淫幼女罪。这种针对同样性质的犯罪行为根据行为人年龄区分罪名的标准显然是在立法有漏洞的情况下,通过司法解释弥补立法漏洞、实现打击青少年严重刑事犯罪的急功近利的做法,难免使司法实务部门对奸淫幼女犯罪行为的处理陷入自相矛盾的混乱境地。在立法有漏洞而司法解释又无法弥补缺陷的情况下,两高不得不再次通过司法解释的形式取消奸淫幼女罪罪名,暂时解决了问题,但同时又带来一系列影响。
奸淫幼女罪立法和司法解释存在的问题表明,由于立法机关不实施法律,预料后事很困难,立法遗漏不可避免,但是立法机关对法律条文的准确表述却超过司法机关,未给司法机关预留裁量空间,立法机关做不到的事司法机关很难弥补。立法的问题只能通过立法解决,通过司法解释的方式无法弥补立法的缺陷和漏洞,反而会破坏法治,违反罪刑法定原则,造成执法标准的不统一,带来更大的危害。正如《圣经》所言:将上帝的权力还给上帝,将恺撒的权力还给恺撒。因此,通过修改《刑法》的方式将奸淫幼女罪确立为一个独立的罪名是解决与强奸罪适用中存在问题的唯一渠道,而不是以司法解释的方式取消这一罪名将其归入强奸罪了之。
二、强奸罪与奸淫幼女罪存在本质的区别,强奸罪不能涵盖奸淫幼女罪的全部内容
由于犯罪对象不同,两罪存在着此罪与彼罪的差别:
罪名涵义不同 强奸罪与奸淫幼女罪的罪名准确概括出两罪针对不同犯罪对象实施犯罪的本质特征:强奸罪犯罪的客观方面是复合行为,暴力、胁迫或其他手段与奸淫行为应同时具备,且违背妇女意志,强奸罪罪名涵盖了强奸罪的突出特点;而奸淫幼女罪的主观方面要求行为人实施奸淫行为时对犯罪对象是否是幼女承担特殊的注意义务,即明知或可能知道被害人是幼女的构成犯罪,奸淫幼女罪罪名集中体现了法律对行为人主观方面认识因素的特殊要求。
构成要件不同 首先,主观方面的认识因素不同。强奸罪仅要求主观方面是故意,具有奸淫的故意,不要求对被害人有明确的认识;而奸淫幼女罪要求行为人主观上明知或可能知道被害人是不满14周岁的幼女,幼女作为弱势群体其自身的特殊性决定了奸淫幼女行为具有严重的社会危害性,而行为人对危害结果的认识需要通过对奸淫对象是幼女这一客观事实的认识表现出来,因此,为了对幼女进行特殊保护,刑法将奸淫幼女行为规定为犯罪之时即要求行为人实施犯罪时对被害人承担特殊的注意义务。其次,客观方面的行为不同 强奸罪客观方面要求必须使用暴力、胁迫或其他手段,而且行为必须违背妇女意志,由于已满14周岁的女性具有性自由权或性拒绝权,违背其意志应通过行为手段、意思表示、行为人与被害人的关系等证据证明;而奸淫幼女罪可以使用暴力、胁迫或其他手段,但这些手段只是从重处罚的情节,不要求行为人必须使用暴力、胁迫或其他手段,也不论被害人是否同意,而且由于不满14周岁的幼女身心发育不成熟,辨认和控制能力不足,不能理解其行为的性质和后果,为保护未成年人的利益,刑法便规定不满14周岁的幼女同意的性行为无效,即性承诺无效,法律推定违背幼女意志,无须证据证明。强奸罪以插入为既遂,奸淫幼女罪以性器官接触为既遂。再次,侵犯的客体不同 强奸罪侵犯的客体是妇女的性自由权利或者是妇女性的不可侵犯性;奸淫幼女罪表面上看侵犯了幼女的性权利,但由于幼女的生理、心理、智力等均未发育成熟,性行为会破坏她们的生长发育,势必影响她们的整个人生,因此奸淫幼女罪实质上侵犯的客体是幼女的身心健康,比侵犯妇女的性自由权利造成的后果和社会危害性要大得多。
三、取消奸淫幼女罪罪名的影响
两高以司法解释的形式开了一个不好的先例,取消奸淫幼女罪罪名,将其划入强奸罪不仅会给学术界带来理论上的混乱,而且会给实务界增加诉讼成本,甚至会从根本上动摇依据犯罪构成划分不同犯罪的基本原则。
对学术界的影响 取消奸淫幼女罪,将其归入强奸罪违背了根据不同犯罪的犯罪构成区分不同犯罪(或罪名)的基本原则。我国刑法分则主要根据犯罪行为侵害的不同的同类客体将犯罪分为十大类,而将犯罪行为确定为410余个罪名依据的是不同犯罪行为的不同犯罪构成要件,这些犯罪或主体具有特殊身份、或侵害的客体不同、或行为方式及危害程度不同、或主观方面的内容不同,否则没有必要规定为不同的罪名。以侵犯财产罪为例,职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪相比,都具有非法占有的目的,都侵犯公私财产权,犯罪手段也有相同之处,主要区别在于职务侵占罪的犯罪主体属于特殊主体,相应具备特殊的职务便利;而盗窃罪、诈骗罪则属于一般主体。同样道理,犯罪客体不同也会构成不同犯罪,杀人罪与投毒罪、爆炸罪、放火罪相比,主要区别在于杀人罪侵害的客体是特定人的生命权利,而投毒罪、爆炸罪、放火罪侵害的客体是不特定多数人的生命权利,正是基于此才将其分别规定在侵犯公民人身权利民主权利罪和危害公共安全罪中。而犯罪主观方面和客观方面的区别也会构成不同的犯罪,危害公共安全罪中的放火罪、决水罪、破坏交通工具罪、破坏电力设备罪等以危险方法和以破坏特殊对象危害公共安全的犯罪与过失实施上述犯罪相比,其他要件均相同,惟独犯罪主观方面的内容不同,一个是故意,另一个是过失。因犯罪客观方面不同构成不同犯罪在刑法中是最为常见的,贪污贿赂罪中的贪污、受贿、巨额财产来源不明犯罪,根本区别在于犯罪手段不同。因此,犯罪构成中任何一个要件的不同都会导致构成不同的犯罪,而奸淫幼女罪与强奸罪相比在主观、客观、客体等多方面不同的情况下,却将其划为一个罪名,显然违背刑法区分不同罪名的基本原则。
对强奸罪犯罪构成理论的影响 不论将奸淫幼女罪的犯罪构成要件作为与强奸罪相并列的构成要件,还是将其作为强奸罪的特例,必然使强奸罪的犯罪构成发生重大变化,即:强奸罪侵害的犯罪客体由单一客体变为复杂客体,既侵犯妇女的性自由权力,又侵犯幼女的身心健康;客观方面由暴力、胁迫或其他手段变为犯罪对象是妇女时,必须具备上述手段,而犯罪对象是幼女时则有上述手段与无上述手段均可成立,违背妇女意志与幼女是否同意均可成立,同一罪名针对不同犯罪对象形成插入说和接触说两个既遂标准;主观方面由故意即可变成如犯罪对象是幼女时必须明知或可能知道被害人是幼女,强奸罪犯罪构成的变化,形成了构成要件多个标准并存的局面,不得不使人产生困惑。
对实务界的影响 强奸罪犯罪构成的变化势必要求实务部门转变观念,重新认识强奸犯罪。公检法三机关在办案之初首先就应明确犯罪对象是妇女还是幼女,然后按照不同的犯罪构成要件办理案件并承担不同的举证责任。如在强奸妇女案中,办案部门主要证明行为人以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫和违背妇女意志等事实,而在奸淫幼女案中则主要证明行为人明知或可能知道被害人是不满14周岁的幼女及奸淫行为,针对同一罪名的不同证据要求会使相应的实务部门承担更多的注意义务,也会增加诉讼成本。
四、保留奸淫幼女罪罪名的意义及如何保留
不满十四周岁的幼女与成年妇女相比,自我防卫能力更弱,尤其需要刑法的特殊保护,而设立独立的罪名、严格行为人的刑事责任、提高法定刑,以此惩治实施犯罪的行为人,震慑企图实施犯罪的行为人是保护幼女身心健康的最佳途径,惟有此才能体现出法律的公平和公正。奸淫幼女罪虽然作为一个独立的罪名在现行刑法典中法律依据先天不足,但是其作为独立的罪名已经存在20余年,并在保护幼女身心健康方面发挥了应有的作用,其犯罪构成的特殊性已得到学术界和司法实务部门的认同,即使作为独立的罪名有缺陷也完全可以通过立法加以完善;如取消这一罪名,代之以强奸罪虽然暂时解决了法律适用中的问题,但是随之而来的给学术界和实务界带来的负面影响同样存在,我们只能选择一个缺陷相对少的解决方式;同样,取消奸淫幼女罪罪名也会付出代价,依据犯罪构成理论区分不同罪名的标准受到挑战,使几十年研究出来的理论成果受到损害,这也是得不偿失的。
针对特殊犯罪对象设立单独罪名是刑法的一个特点,体现出对特殊法益的特殊保护。如危害公共安全罪中的破坏电力设备罪、破坏交通设施罪就体现了对特定公用设施的特殊保护,侵犯公民人身权利、民主权利罪中的猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱妇女罪同时并存和嫖宿幼女罪、引诱幼女卖淫罪的设立均体现了对儿童身心健康权利的保护,收买被拐卖的妇女、儿童罪和聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪以及拐骗儿童罪的设立体现了国家对妇女和儿童人身自由权利的保护,而不解救和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪则从反面体现国家工作人员未尽对妇女和儿童的特殊保护职责应承担的刑事责任,可是这一特点为什么对最需要设立单独罪名保护的奸淫幼女犯罪例外呢?很难让人理解。
从司法实践的实际需要来看,设立单独罪名是必要的,因为奸淫幼女罪是强奸罪无法替代的,这也正是两高在现行刑法典中将奸淫幼女罪作为独立罪名立法依据不充分的情况下,仍然确立奸淫幼女罪罪名的动机。同时,高法在以司法解释的形式确立和取消奸淫幼女罪罪名后,又分别于2000年2月13日、2003年1月8日下发了两个有关奸淫幼女犯罪的司法解释,进一步明确奸淫幼女犯罪的突出特点,加强对幼女的特殊保护,甚至对幼女保护到了无以复加的极端程度,以至引发了法学界一场轰轰烈烈的刑法严格责任的大讨论,也说明奸淫幼女罪具有特殊性,设立单独罪名是司法实践的需要。
笔者认为,全国人大常委会应在适当的时机通过颁布《刑法修正案》的形式修改《刑法》第236条2款、3款,取消"奸淫不满十四周岁幼女,以强奸论,从重处罚"的规定,将第3款有关奸淫幼女的内容从强奸罪中剥离出来,设立单独的条款和法定刑专门规定奸淫幼女罪,同时应在总结刑法实施20余年来青少年犯罪规律的基础上,结合近年来青少年犯罪的新特点修改《刑法》第17条2款,将奸淫幼女、绑架、破坏易燃易爆设备、破坏交通工具、破坏交通设施等其他司法实践中多发的严重刑事犯罪囊括其中;两高随后应通过清理司法解释和文件的形式废止包括取消奸淫幼女罪罪名在内的与立法相冲突的奸淫幼女罪的司法解释。这样不仅在立法上使奸淫幼女罪作为独立的罪名有一个明确的法律依据,使特定对象的特殊法益得到保护,而且为司法部门将保护幼女身心健康的法律责任落到实处创造了条件。

关于印发日照市农村宅基地管理暂行办法的通知

山东省日照市人民政府


关于印发日照市农村宅基地管理暂行办法的通知

日政发〔2008〕62号


各区县人民政府,日照经济开发区、山海天旅游度假区管委,市政府各部门,各高等院校,市属各企事业单位,国家、省属驻日照各单位:
《日照市农村宅基地管理暂行办法》已经2008年12月9日市政府第13次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

                     日照市人民政府
                  二○○八年十二月三十一日

日照市农村宅基地管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强农村宅基地管理,切实保护耕地,维护农村村民的合法权益,促进社会主义新农村建设,根据《中华人民共和国土地管理法》、《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的规定,结合我市实际制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内市城市规划区以外农村宅基地的管理。
第三条 本办法所称农村宅基地,是指农村村民个人经依法批准,用于建造住宅(包括住房、附属用房和庭院等)使用的本村集体所有土地。
第四条 市土地行政主管部门负责本市农村宅基地的管理监督工作。各县(区)土地行政主管部门负责本行政区域内农村宅基地的管理监督工作。
乡级人民政府负责本行政区域内农村宅基地的具体管理工作。
第五条 农村宅基地属于集体所有。宅基地的使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让宅基地。
第六条 农村宅基地使用权有争议的,由当事人协商解决;协商不成的,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。
在争议未解决之前,任何一方不得改变宅基地现状。
第七条 农村村民新建、改建、扩建住宅,应当充分利用村内空闲地、原有宅基地。凡村内有空闲地、原有宅基地未利用的,不得批准新占用农用地建造住宅。严格控制占用农用地建造住宅,严禁占用基本农田。
在符合城乡建设规划的前提下,鼓励有条件的村民建设二层以上住宅。
第八条 农村宅基地占用农用地应当纳入年度计划,实行占用农用地的计划指标与农村建设用地整理新增加的耕地面积相挂钩。

第二章 宅基地使用权的申请与审批

第九条 符合下列情形之一的,本村村民可以申请使用宅基地:
(一)因结婚等原因,确需建新房分户的;
(二)原住宅影响城乡规划,或因进行公共设施和公益事业建设需要搬迁的;
(三)宅基地因自然灾害等原因灭失,需要重新分配宅基地的;
(四)外来人口落户,成为本村成员,没有宅基地的;
(五)经县级以上人民政府批准回原籍落户,农村确无住房的;
(六)县级以上人民政府规定的其他条件。
第十条 农村村民一户只能拥有一处宅基地。新建宅基地面积限额为:
(一)城市郊区及乡(镇、街道)所在地,每户面积不得超过一百六十六平方米;
(二)平原地区,每户面积不得超过二百平方米;
(三)山地丘岭区,村址在山坡薄地上的,每户面积不得超过二百六十四平方米。
人均占有耕地六百六十六平方米以下的,每户宅基地面积可低于前款规定限额。
县级以上人民政府可以根据本地具体情况,在本条规定的限额内制定本行政区域内的宅基地面积标准。
第十一条 农村村民有下列情形之一的,申请宅基地不予批准:
(一)年龄未满二十周岁的;
(二)原有宅基地面积已达到规定标准或者能够解决分户需要的;
(三)户口已迁出本村,不在当地居住的;
(四)本村村民将原宅基地及其地上建筑物出卖、出租、赠与或改作它用,又申请宅基地的;
(五)村内有空闲地、原有宅基地又申请占用农用地的;
(六)不符合城乡规划和土地利用总体规划的;
(七)其他不符合法律法规和有关规定的情形。
第十二条 在已批准使用的土地上建造的住宅楼只能用于安置符合规定条件的本村村民,安排楼房的视为拥有一处宅基地,不再批准使用其他宅基地。
第十三条 符合申请宅基地条件的村民,应当向村民委员会或农村集体经济组织提出申请,并提交身份证、户口本等身份、年龄证明材料。
村民委员会或农村集体经济组织应当及时组织召开会议,经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意后,在本村张榜公示拟划定的宅基地,公示期限为十日。公示内容包括:户主名单、用地位置、面积和四至等。
第十四条 公示期满无异议的,由村民委员会或农村集体经济组织报乡级人民政府审查,并提交以下材料:
(一)宅基地申请审批表;
(二)申请人的户籍证明及身份证复印件;
(三)拟划定的宅基地宗地图;
(四)村民会议或农村集体经济组织讨论结果公示情况的书面材料和说明;
(五)城乡规划主管部门核发的建设用地规划许可证或乡村建设规划许可证;
(六)其它需要提交的资料。
第十五条 宅基地申请经乡级人民政府审查后,报县级人民政府审批。
县级人民政府批准后,由村民委员会或农村集体经济组织张榜公布。由乡(镇、街道)国土资源所放线划定宅基地。
第十六条 宅基地涉及占用农用地的,在批准宅基地前,应当依法办理农用地转用审批手续。

第三章 宅基地使用权的登记、收回及转让

第十七条 宅基地使用权人应当在房屋建成后六十日内持批准文件等资料到所在乡(镇、街道)国土资源所申请土地登记,经县级以上人民政府土地行政主管部门审核后,由同级人民政府登记造册,颁发集体土地使用证。
前款规定的土地登记,应当自受理申请之日起六十日内办结。
第十八条 有下列情形之一的, 由村民委员会或农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回宅基地使用权:
(一)为实施村庄规划进行旧村改造需要调整住宅,新房建成后,逾期无正当理由不拆除旧房、退出原宅基地的;
(二)因公共设施和公益事业建设、国家建设征收或征用土地等原因确需占用宅基地的;
(三)因迁移等原因而停止使用宅基地的;
(四)未按照批准用途使用宅基地的。
由于本条第(一)、(二)、(三)项规定的原因收回宅基地使用权的,村民委员会或农村集体经济组织应当根据地上附着物的评估价格对原宅基地使用权人给予相应补偿。
第十九条 对符合第十八条第(一)、(三)项规定,宅基地由村集体依法收回而拒不交回的,经县级人民政府批准,可以由村民委员会或农村集体经济组织实行有偿使用,有偿使用费标准为每年每平方米1—5元。但影响村庄规划实施的,必须依法拆除地上建筑物和其他附着物,腾出宅基地。
除前款规定情形外,不得随意扩大宅基地有偿使用范围。
第二十条 有下列情形之一的,经县级以上人民政府批准,撤销用地批准文件或注销土地使用证,并书面通知当事人:
(一)无权批准使用宅基地的单位或者个人非法批准占用土地的;
(二)超越批准权限非法批准占用土地的;
(三)不按照城乡规划及土地利用总体规划确定的用途批准用地的;
(四)违反法律法规规定的程序批准占用土地的;
(五)采取隐瞒事实或者伪造证件、文件资料等欺骗手段获得用地批准文件或土地登记的;
(六)非法转让宅基地的。
非法批准使用宅基地,给当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第二十一条 因自然灾害等原因造成宅基地灭失的,原宅基地使用权人应当自土地权利终止事实发生之日起三十日内,持原土地权利证书及相关证明材料向土地登记机关申请注销登记。
第二十二条 有下列情形之一的,土地登记机关可以直接办理宅基地使用权注销登记,并自注销之日起十五日内书面通知原土地权利人:
(一)依法收回宅基地使用权的;
(二)土地被依法征收或者农村集体经济组织全部成员成建制转为城镇居民的;
(三)因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭,当事人未办理注销登记的;
(四)依法可以直接办理注销登记的其他情形。
第二十三条 当事人未按照本办法第二十一条的规定申请注销登记的,土地行政主管部门应当责令当事人限期办理;逾期不办理的,进行注销公告,公告期满后可以直接办理注销登记。
第二十四条 由于房屋依法转让、继承等原因致使土地使用权变更,当事人应当自导致权利变更的行为或事实发生之日起三十日内,到所在乡(镇、街道)国土资源所申请办理集体土地使用权变更登记,经县级以上人民政府土地行政主管部门审核后,由同级人民政府换发集体土地使用证。
前款规定的土地变更登记,应当自受理申请之日起三十日内办结。
第二十五条 符合申请宅基地条件的农村村民,经村民委员会或农村集体经济组织全体成员讨论同意后,可以购买本村或村集体经济组织内部他人多余的房屋,并按照本办法第二十四条的规定办理集体土地使用权变更登记。
禁止城镇居民在农村购买宅基地;禁止利用集体所有的土地进行房地产开发经营。

第四章 法律责任

第二十六条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建设住宅的,由县级以上土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
超过批准的宅基地面积标准,多占的土地以非法占用土地论处。
第二十七条 农村村民私自买卖或者以其他形式非法转让土地建房的,由县级以上人民政府土地行政主管部门没收非法所得。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状;对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,可以依法并处罚款。
第二十八条 当事人对处罚决定不服的,可以自接到处罚决定之日起六十日内向作出处罚决定机关的上一级行政机关或同级人民政府申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。逾期不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
第二十九条 土地行政主管部门工作人员在农村宅基地管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,给当事人造成损失的,依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第三十条 日照经济开发区和山海天旅游度假区管辖范围内的农村宅基地,由市人民政府审批。
第三十一条 县(区)人民政府可以根据本办法制定实施细则。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。


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