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非典疫情的流行呼唤出台《紧急状态法》/牛建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 11:49:56  浏览:9033   来源:法律资料网
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非典疫情的流行呼唤出台《紧急状态法》

四川川达律师事务所律师 牛建国


最近全国上下在党中央、国务院的统一领导下,全国人民同“非典”(传染性非
典型肺炎的简称)正在进行艰苦卓绝的抗争。从国务院、中央各部委到地方各级政
府先后采取了各种措施预防和消除非典的威胁,民众也自觉遵守和配合各级政府的
规定。笔者认为这些措施对于预防和控制疾病效果明显,但作为一个法律工作者绝
不能仅以客观的效果来评价政府的行政行为的恰当性,这当中的很多措施对社会的
正常秩序重新予以调整,涉及方方面面的法律问题,有点甚至涉嫌执法违法,应该
引起法学界重视。笔者建议参照世界其他国家的做法制定一部统一的《紧急状态法》。
一、当前政府行政措施遇到的法律尴尬
直至成稿时为止,中央部委发布的命令和措施包括但远不限于:
1、 卫生部规定,各级医院对于治疗非典的有效诊断和治疗方法必
须逐级上报卫生部;
2、 教育部和地方教育部门出台严禁组织学生假期出游的规定;
3、 从4月26日起,北京文化、工商、公安建议电信部门切断对全
市网吧的信息供应;
4、 从4月27日起,北京市民政局暂停婚姻登记,说是为了“避免
婚礼过多,间接减少人群聚集,从而更有效地防止非典的扩散”;
5、 4月25日,北京太阳宫乡芍药居委会责令30多户外地人员3
日内离京,否则“公安部门将强制执行”;
6、 卫生部发出通知,要求非典患者的遗体必须就地火化,并要求
“患者去世后,不得举行遗体告别仪式”;
7、 国家旅游局要求各地不得组织集体出游,已经组织的必须退团;
8、 4月23日,铁道部发出通告,4月22日前已购买的4月22日
至5月7日火车票的旅客,在开车前要求退票,可全额退票,不收手续费,
团体旅客退票也不受必须在开车前48小时的限制;
9、 4月24日,河南省文化厅发出紧急通知,全省各地大型公众娱
乐场所一律关闭;
10、 4月21日,民航总局发出通知,规定旅客已购“五一”期间的
机票可全额退票,不收手续费;
11、 国家计委及各省市物价部门对于治疗非典的药品实施了限价措
施。
此外,还有一些地方实行或者间接实行限制人员出入的措施。
以上的措施都有一个出发点,减少人员聚集,遏制非典的扩散,但是
这里面的法律依据何在?
疾病的诊断和治疗方法虽然不为专利法所保护,但不失为单位或者个
人的商业秘密,其具有一定的经济价值并能为权利人带来经济效益,卫生
部的规定具有强制征用的性质,从目前的立法来看欠缺法律依据。
公民的婚姻自主权由宪法授予,属于公民的基本权利,应受法律保护。
对于符合《婚姻登记管理条例》规定条件的申请,必须依法登记。目前还
没有哪部法律规定,在出现紧急情况时,可以暂停登记。
网吧和电信部门因信息服务存在合同关系,凭什么职能部门依职权“建
议”电信部门切断信息供应?电信部门停止信息供应的损失和违约损失由
谁来承担?
要求非典患者遗体就地火化,禁止举行告别仪式,死者亲属的哀悼权
如何保障?尸体有时也具有财产价值,如此处理是否涉嫌侵犯死者及其继
承人的财产权?
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自贡市人民政府办公室关于印发自贡市重大建设项目稽察办法的通知

四川省自贡市人民政府办公室


自府办发〔2005〕62号



自贡市人民政府办公室关于印发自贡市重大建设项目稽察办法的通知

各区、县人民政府,市级各部门:
《自贡市重大建设项目稽察办法》已经自贡市第十四届人民政府第45次常务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。



二〇〇五年八月八日


自贡市重大建设项目稽察办法

第一条 为了加强对全市重大建设项目的监督,保证工程质量和资金安全,提高投资效益,根据《国务院办公厅关于转发国家发展计划委员会<国家重大建设项目稽察办法>的通知》(国办发〔2000〕54号)和《四川省人民政府办公厅关于印发四川省重大建设项目稽察办法的通知》(川办发〔2001〕74号)精神,制定本办法。
第二条 对全市重大建设项目的监督,实行稽察特派员制度。
全市重大建设项目稽察工作由市政府领导,市重大建设项目稽察特派员由市政府派出,对全市重大建设项目的建设和管理进行稽察。
市发改委负责组织和管理全市重大建设项目稽察工作。
依照本办法应当实施稽察的市重大建设项目(以下简称建设项目)名单,由市发改委确定,或由市发改委商市政府有关部门后确定。
第三条 建设项目稽察工作,坚持依法办事、客观公正、实事求是的原则。
稽察特派员与被稽察单位是监督与被监督的关系。稽察特派员不参与、不干预被稽察单位的日常业务活动和经营管理活动。
第四条 建设项目稽察工作,实行稽察特派员负责制。
一名稽察特派员一般配备2-3名助理,协助稽察特派员工作。
稽察特派员及其助理,均为国家公务员,在市发改委或市级有关部门的现职公务员中选拔。
第五条 市发改委设立自贡市重大建设项目稽察特派员办公室,负责协调稽察特派员在稽察工作中与市政府有关部门和有关地方的关系,承办建设项目稽察的组织工作和稽察特派员及其助理的日常管理工作。
第六条 稽察特派员履行下列职责:
(一)监督被稽察单位贯彻执行国家有关法律、法规和方针政策的情况,监督被稽察单位有关建设项目的决定是否符合法律、法规和规章制度规定的权限、程序;
(二)监督检查建设项目的招标投标、开工建设条件、工程进度、工程质量、竣工验收等情况,跟踪监测建设项目的实施情况;
(三)监督检查被稽察单位资金使用、概算控制的真实性、合法性。
第七条 稽察特派员对建设项目一般每年进行1至2次现场稽察。根据实际需要,可对建设项目从招标投标到开工建设直至竣工验收进行全过程跟踪稽察,也可不定期开展专项稽察。
稽察特派员开展稽察工作,可以采取下列方式:
(一)听取被稽察单位主要负责人有关建设项目的情况汇报,在被稽察单位召开与稽察事项有关的会议,参加被稽察单位与稽察事项有关的会议;
(二)查阅被稽察单位有关建设项目的财务报告、会计凭证、会计账薄等财务会计资料以及其他有关资料;
(三)进入建设项目现场进行查验,调查、核实建设项目的招标投标、工程质量、工程进度等情况;
(四)核查被稽察单位的财务、资金状况,向职工了解情况,听取意见,必要时要求被稽察单位主要负责人作出说明;
(五)向行业主管部门、财政、审计、建设等有关部门及银行调查了解被稽察单位的资金使用、工程质量和经营管理情况。
市发改委根据需要,可以组织稽察特派员与财政、审计、监察、建设等有关部门人员联合进行稽察,也可以聘请有关专业技术人员参与稽察工作。
第八条 被稽察单位应当接受稽察特派员依法进行的稽察,定期、如实向稽察特派员提供与建设项目有关的文件、合同、协议、报表等资料和情况,报告建设和管理过程中的重大事项,不得拒绝、隐匿、伪报。
第九条 市政府有关部门和有关的区县政府应当支持、配合稽察特派员的工作,为稽察特派员提供被稽察单位的有关情况和资料。
市发改委应加强同财政、监察、审计、建设等有关部门以及银行的联系,相互通报有关情况。
第十条 稽察特派员对稽察工作中发现的问题,应当向被稽察单位核实情况,听取意见;被稽察单位提出异议的,稽察特派员应当进行复核。对有异议的重大问题,市发改委应当组织力量进行复查。
第十一条 稽察特派员每次对建设项目进行的稽察工作结束后,应当及时提交稽察报告。
稽察报告的内容包括:建设项目是否履行了法定审批程序;建设项目资金使用、概算控制的分析评价;招标投标、工程质量、工程进度等情况的分析评价;被稽察单位主要负责人经营业绩的分析评价、建设项目存在的问题及处理建议;市发改委要求报告的或者稽察特派员认为需要报告的其他事项。
稽察报告由稽察特派员负责提出,经稽察特派员办公室审核后,由市发改委负责审定;重大事项和情况,由市发改委向市政府报告。
第十二条 稽察特派员在稽察工作中发现被稽察单位的行为有可能危及建设项目工程安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及稽察特派员认为应当立即报告的其他紧急情况,应及时向市发改委提出专题报告。
第十三条 稽察特派员专职由市发改委商市编办提名、兼职由市发改委提名,并经市政府同意后任免。
稽察特派员由正科级公务员担任。
稽察特派员应当熟悉并能贯彻执行国家有关法律、法规和方针政策,熟悉项目建设和管理,坚持原则,廉洁自律,忠实履行职责,自觉维护国家利益。
第十四条 稽察特派员助理专职由市发改委商市编办提名任免,兼职由市发改委提名任免。
稽察特派员助理由副科级及副科级以下公务员担任。
稽察特派员助理应当具备下列条件:
熟悉并能贯彻执行国家有关法律、法规和方针政策;坚持原则,廉洁自律,忠实履行职责,保守秘密;熟悉项目建设和管理,具有财务、审计或者工程技术等方面的专业知识,并有相应的综合分析和判断能力;经过专门培训。
第十五条 市发改委选派的稽察特派员及其助理,应当吸收市政府有关部门的人员参加。
第十六条 稽察特派员及其助理实行专兼职结合。
第十七条 稽察特派员的派出实行回避原则,不得派至其管辖、工作过的建设项目或者其近亲属担任被稽察单位高级管理人员的建设项目。
第十八条 稽察特派员开展稽察工作所需经费由市财政拨付。
第十九条 稽察特派员及其助理不得泄露被稽察单位的商业秘密。
第二十条 稽察特派员及其助理在履行职责中,不得接受被稽察单位的任何馈赠、报酬、福利待遇,不得在被稽察单位报销费用,不得参加被稽察单位安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动,不得在被稽察单位为自己、亲友或其他人谋取私利。
第二十一条 稽察特派员及其助理在稽察工作中成绩突出,为维护国家利益做出重大贡献的,给予奖励。
第二十二条 稽察特派员及其助理有下列行为之一的,依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对被稽察单位和重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的;
(二)与被稽察单位串通编造虚假稽察报告的;
(三)有违反本办法第十九条、第二十条所列行为的。
第二十三条 被稽察单位发现稽察特派员及其助理有违反本办法第十九条、第二十条及第二十二条中的第(一)项、第(二)项所列行为时,有权向市发改委报告。
第二十四条 被稽察单位违反建设项目建设和管理规定的,市发改委依据职能,可以根据情节轻重作出以下处理决定:
(一)发出整改通知书,责令限期改正;
(二)通报批评;
(三)暂停拨付国家建设资金;
(四)暂停项目建设;
(五)暂停有关地区、部门同类新项目的审查批准。
涉及市政府其他有关部门和有关区县政府职责权限的问题,移交市政府有关部门和区县政府处理。其处理结果应报市政府并抄送市发改委备案。
重大的处理决定,应当报市政府批准。
第二十五条 市发改委发出限期整改通知书后,应当跟踪整改情况,并适时组织复查,直至达到整改目标。
有关地方、部门和单位应当根据整改通知书的内容要求,认真进行整改。
第二十六条 被稽察单位有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分,直至撤销职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒绝、阻碍稽察特派员履行职责的;
(二)拒绝、无故拖延向稽察特派员提供财务、工程质量、经营管理等有关情况和资料的;
(三)隐匿、伪报有关资料的;
(四)有妨碍稽察特派员依法履行职责的其他行为的。
第二十七条 本办法自公布之日起施行。


行政不作为之界定及救济

张雪花 刘涛 李金强


行政不作为是相对于行政作为而言的,同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比,行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为,但与违法行政作为相比,其侵害性更具隐蔽性。
目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节,有监于此,笔者意略抒拙见,以作引玉之砖,希望能对这方面的理论研究有所助益。
一、行政不作为之界定
对于行政不作为之界定,目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来,大致有以下几种:第一,行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为,其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为,因而必定是违的法1;第二,行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务,在应当为之且可能为之的情况下,却拒绝履行的一种行为方式2;第三,行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请,应当履行相应的法定职责,却不履行或拖延履行的一种行为方式3;第四,行政不作为是指行政主体依 行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责,但却不履行的行为形式。4
上述观点,归纳起来,基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的,所强调的是行政主体对行政相对人的合法申请末不怕牺牲行其应负的法定作为义务。很显然,这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。这当然不能说其错,但者以为,这样的认识至少是有所偏漏的。诚然,行政主体的行政不作为主要地表现为对行政相对人的合法权益的侵犯,但也有可能出现不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。5若按上这理解,则只包括了行政不作为违法中的前一情形,而忽略了对后一种情形,而我国台湾所修订的《行政诉讼法》就真对后一种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。
所以,笔者认为,行政不作为可以这样理解即行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内,负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。它包括以下几层含义:
1、行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体,也可以是该行政主体的行政公务人员,还可以是不属于该行政主体的行公务人员,如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是,由于不作为主体的职权取得的方式不同,有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲,行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中,应该为一定行为而没有行为的主体,而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而末履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该 行为主
体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。
2、行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主侵权责在不同的法律关系中具有不同的身份,不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件:其一,必须是与行政主体的行政职责相关的行政为义务,而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求,行政主体只能就有关行政管理方面,在其职责权限范围内作出的行为。其二,必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关,同时担负着保护公共利益的双重职责,行政执法既要注重效率与公平,又要顾公益与私益,因此,不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外,对于规范性文件中作为义务的违反,监于规范文件本身制定主体多,法律效力等级低、数量众多等特点,其后果应具体分析,而不能一概而论。
3、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应公限于法定的,还有通过授权或委托方式依法取得的,只要来源合法,就可以认定该责权限是合法归属于该行为主体。
4、行政不作为必须是在法定或合理期限内末予作出的行为。对此应作以下理解:首先,如果法律明确规定了做出一定行为的期限的,以法律规定为准,法律未规定的,视具体情况而定合理期限,该合理期限应该是符合具体情况,为多数人所接受并符合常理的期限。其次,必须是在不法定期限内未履行作为义务。这种未履行而于戎限过后又履行作为义务的,即所谓的迟到之行政行为。
可以说,部分不履行的行政行为和迟到之行政行为与全部不履行的行政行为相比,是一种不完全的行政不作为行为,6之所以要将这两种处于临界状态的行政行为划归此类,是出于对该类行为的救济和实践操作上的简便之考虑。7
5、行政不作为必须是应为,也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在,即“应为”的存在,同时还要考虑作为的条件是否具备,即“可能为”的问题,只有以法律规定应该作为,且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说,行政不作为是一种能为而不为,非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的,必须同时考虑导致不作为结果的原因,如果是因为不具备作为条件,如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为,则不属于本文所论的行政不作为之列。
6、行政不作为是实质不为的违法行为。区分作为与不作为,不应该从存在论的角度来区分,否则就会落入身体动作的窠  而不能真正的区分开作为与不作为。事实上,行政不作为是一个过程,而不仅仅是一种结果,确定行政不作为不仅要看行为的表象,而且要看行为是否有实质内容。我们认为,是否属于实质不为的违法行为应一定的法律义务为评价标准,即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为,而行为主体竟不为,则构成行政不作为。笔者认为,这种提法似  有违常理,因为,许多人对行政不作为的理解都是消极行为,但事实上,如果说从表现上看行为主体对其所应实行的行为抱消极态度,这倒可以理解,如果说行为主体的主观动机方面消极则过于武断了。
7、行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行,而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑,这样,才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上,就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为,相应地,对于行政不作为的救济也就不会是全面的。
二、行政不作为之救济存在问题
对于行政不作为的违法行为,如果不用法律来规范,那么,对于行政主体而言,就会成为其规避法律的借口,对于行政相对人而言,其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害,对于国家而言,则会导致整体执法效率低下,执法机关威信下降,甚至出现直接损害国家利益的不良后果。因而,行政不作为也应纳入法律调整范围,也应完美相应的救济制度。
1、行政不作为救济范围
就目前我国法律规定而言,对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务,侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上,行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为,侵犯公共利益的不作为,不仅包括具体行政不作为,还包括抽象行政不作为,不仅包括完全的不作为;还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为,不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救,而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面,笔者认为,应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上,其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼,新法规定:“人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益之事项,对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼,但法律有特别规定者为限。”在英国,法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是,规定 了对损害公共利益的行政不为之司法救济,即只要某公民是该公共利益的享受者,在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时,就有权向法院起诉,请求颁发执行令;8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。9
2、行政不作为责任主体之确定
对于行政不作为的救济途径主要有两种:
行政复议行政诉讼,基于现实与法律定中存在的问题,在此仅对于不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作一分析。
在没有经过复议阶段的行政诉讼中,确定具体行政行为中的不作为之责任主体,需符合以下三个条件:①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲,义务有作为与不作为之人,对于不作为义务的履行,其表征正好与对于作为义务的违反相同,即都表现为外观上的不作为,但前者是合法的,后者是违法的,是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的,且必须是在能为而不为的情况下作出的,本文第一部分已有详述,在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位,如果没有独立的法律地位,那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的,例如,在行政委托中,受托机关对委托事项的不作为,就不能把受托托机关为责任的主体,而应以委托机关为责任的主体,对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。
经过复议的行政诉讼中,责任主体的确定,根据我国《行政诉讼法》第25条第2款及最高人民法院对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定,10笔者认为应作以下理解:①复议机关在法定期间内不作复议决定,而当事人中对原具体行政行为不服提起诉讼 的,由作出原具体行政行为的行政机关为被告,如果复议机关超过法定期间内不作复议决定,应按司法解释第22条献宝确定被告资格。②当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的,要以复议机关为被告。但是,如果只让复议机关作被告,那么,根据《行政诉讼法》第54条之规定,只能判决复议机关在一定期限内履行,倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定,那么争议本身仍未得到解决,这不能不说是一种资源的浪费。所以,笔者认为,此类案件中,把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理和相对人合法权益的保护。
3、行政不作为之救济途径   
对于行政不作为之救济途径,可通过行政复议和行政诉讼来实现,但这两种途径都不能直接解决问题,因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定,11在被申请人不履行法定职责的,只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定;在被告不履行或拖延履行法定职责的,也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说,如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上,行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用,而不能达到相对人预期的目的,同时,如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时,上术复义或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出,人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以,从执法成本的角度来考虑,本人认为,如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的,用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力,而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是,我国《行政诉讼法》第54条规定,“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位,而且,这种实质上的给付之诉只限于此,所以还有进理步完善的必要。
4、行政不作为之救济方式
行政不作为具有多种表现形式,对于不同的行政不作为,要采取不同的救济方式,具有以下几种。
①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时,再责令义务就会失去义意,甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以,这时只能确认行政不作为违法,对相对人全法法权益造成损害的,要给予赔偿,对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
②责令履行。是指经有尖国家机关审查,在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时,责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件:首先,行政不作为已成既成的事实。其次,该作为义务有履行的可能和必要,同时,对于作为义务的履行要作全面的理解,既包括实体上的义务之履行,也包括实体上义务之履行。
③责令赔偿。行政不作为虽然是事种违反法律规定的行政执法活动,但并不一定会必然导致赔偿责任的承担,除去行政不作为客观存在之外,责令赔偿的适用还须符合下列三个条件:第一,必须是给行政相对人造成了实际的损害,这种损害是客观存在的,而非假想的,是直接的而非间接的。第二,行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系,有学者指出,“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的,而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三,行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的,国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿,由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任,所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点,并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。
5、对不完全行政不作为之法救济
不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为,对于这类行为的救济,要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素,进行综合平衡,兼顾效率与公平、正义及成本与效益。
①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的,甚至会给相对人权益造成损害的,这时,相对人若诉诸法院,则法院应确认部分不履行行为违法,并终结处于继续状态的行为,如果该部分不履行的行为通过法定期限后,其未履行的部分仍有履行必要的,则可以责令继续履行。
②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件:一是必须是依申请的行政行为,以相对人的申请为前提条件;二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权;三是规定了用出行政行为的法定期限;四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同,迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限,在此恕不予赘述。
一方面,提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的,根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系,该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分,其效力等同于在法定期限内作出的行政行为;另一方面,相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼,而在诉讼中,如果该理相关作出核准的行政行为的,则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的,则法院要对该迟到之行政行为进行审查,看撤诉是否会损害 国家利益集体或他人的利益,是否有违依法行政的要求,然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为,则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求,而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分,是否给相对人合法权益造成损害等。

注:作者单位
张雪花:西北政法大学
刘 涛:西北政法大学,现于山东大学任教。
李金强:山东省胶州市人民法院


注释:
1、周佑勇:《论行政不作为的救济和责任》,载《法商研究》,1997(4),34页。

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